Modulo pocholo Internacional Público

Fuentes del Derecho Internacional

Concepto de fuente del derecho: Hay fuentes materiales y formales del derecho.

Las fuentes materiales son traducciones directas de las estructuras internacionales y de las ideologías dominantes, tienen una dinámica que no pueden tener las fuentes formales, simples procedimientos técnicos. El concepto que nos interesa y que vamos a desarrollar es el de "fuentes formales" o sea a los procedimientos de creación de normas jurídicas internacionales.

El art. 38 del Estatuto de la CIJ

Deberá aplicar: 1) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; 2) La Costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente admitida como derecho; 3) Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas; 4) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio de auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.

La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.

¿Hay jerarquía de normas en el artículo 38?

La respuesta es que carecen de una jerarquía absoluta, pero que las normas emanadas de dichas fuentes pueden tener una jerarquía relativa, esto es, las que les da su posición en el tiempo o su mayor o menor generalidad. La ley posterior deroga a la anterior, ergo entre una norma consuetudinaria que no construya una norma imperativa del derecho internacional (jus cogens) y una posterior de un tratado que se le opone, prevalece -entre los Estados parte del tratado- la posterior.

En cuánto a las fuentes auxiliares (jurisprudencia y doctrina) conviene decir que ni la jurisprudencia ni la doctrina son consideradas en el artículo 38 fuentes principales del derecho, y que sirven para ayudar a la Corte a determinar la interpretación de las normas emanadas de las fuentes principales, a mejor fijar sus perfiles, pero no para ser utilizadas como única base para dar solución a un caso o fundamentar una opinión consultiva.

Aparte de las fuentes de normas generales, existen en el derecho de gentes fuentes de normas individuales, que se aplican a personas determinadas.

La Costumbre Internacional

La costumbre como fuente de reglas generales de DI, es muy antigua. Nuestra disciplina era principalmente consuetudinaria hasta que aparecieron los llamados tratados leyes -hoy mejor conocidos como tratados normativos- que con el movimiento de codificación del DI adquirieron enorme difusión. En un primer momento, cuando se produjo el auge del movimiento de codificación del derecho internacional, pareció que la costumbre iba a ser relegada a un papel secundario como fuente del DI. Sin embargo, el mismo proceso de codificación y desarrollo progresivo del DI y las resoluciones normativas de la Asamblea General sobre varias materias del DI, que han servido de base para el desarrollo de nuevas costumbres, le dio renovado impulso.

Definición

El artículo 38, 1, b, del Estatuto de la CIJ habla de la "costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho". Hay que referirse a dos significados de la palabra costumbre. Uno de ellos apunta a la norma jurídica formada al amparo de una conducta constante y repetida en el tiempo. Otra es la práctica misma, la conducta que al repetirse originó la obligatoriedad de su propia repetición. La norma consuetudinaria es entonces la que surge de una práctica cuando ésta es aceptada como derecho. La práctica es lo que ven los ojos, es la conducta que se da en el mundo de los hechos, o si se quiere, el sustrato de la norma que en ella se origina.

Hay dos elementos que tradicionalmente se asignan a la costumbre: la práctica y la opino juris. La primera sería el elemento material y la segunda el llamado "psicológico".

i) Elemento Material

Una práctica que pueda ser sustrato de una costumbre se constituye por el comportamiento uniforme de los sujetos del DIP en ciertas situaciones, o sea por la repetición constante de ciertas conductas de aquellos sujetos durante un periodo de tiempo. Respecto a los sujetos, las costumbres se originan principalmente entre Estados, pero también los organismos internacionales pueden participar en configurarlas, sobre todo en cuanto a sus prácticas internas.

La Generalidad

Tradicionalmente se exige generalidad a la práctica idónea para formar costumbre. Este requisito de la generalidad es, sin embargo, relativo a las costumbres universales. Hay, como veremos, costumbres regionales que sólo exigen la adhesión de los miembros de la región y hay costumbres bilaterales que no comprenden sino a dos países. Al mismo tiempo, la generalidad parece ser una noción flexible: "si no hay una práctica que vaya en contra de una proclamada norma consuetudinaria, parece que una práctica no muy intensa bastaría para crearla, aunque dicha práctica concierna solamente a un pequeño número de Estados o se haya ejercido durante un breve tiempo".

ii) Elemento Psicológico: la opino juris

Se considera que el elemento material no es suficiente para que una práctica adquiera el carácter de costumbre; según opinión corriente, es necesario que sea acompañado de una convicción de que aquella es obligatoria. Hay prácticas que no configuran costumbres jurídicas. La doctrina más corriente señala que la opino juris es lo que identifica a la costumbre jurídica y la hace distinguible de otras maneras de repetición de conductas que no son jurídicas, como los usos sociales o costumbres no jurídicas.

iii) Tiempo de Formación

Tradicionalmente se exigía para la formación de una costumbre el transcurso de un largo tiempo; la expresión "tiempo inmemorial" fue utilizada en más de una ocasión. Actualmente no se requiere un lapso tan prolongado. En cuánto a la costumbre clásica dichas relaciones ocurren en un medio en que las comunicaciones son prácticamente instantáneas y en que los transportes han aumentado increíblemente en velocidad. Sí se exige que durante el periodo de su formación la práctica haya tenido cierta intensidad y coherencia.

iv) La llamada Nueva Costumbre

Costumbres formadas sobre tratados normativos

Algunos de los tratados normativos, esto es, los que incluyen normas generales, han logrado una adhesión considerable, algunos hasta muy mayoritaria de la comunidad internacional. Pero por más que los tratados multilaterales agrupen un gran número de Estados, raramente o nunca comprenden a toda la comunidad internacional y sus normas no son, por ende, normas de DI general. Se ha registrado el fenómeno, sin embargo, que muchas veces las normas del tratado son recibidas por los Estados no miembros, se van generalizando en su aplicación y se transforman en costumbres del DI general. De todos modos lo importante es que la Corte admite la existencia de costumbres formadas en un lapso relativamente corto, aún muy breve siempre que la práctica que les da base haya sido "frecuente y prácticamente uniforme".

Costumbres formadas sobre la base de resoluciones de la AGNU (Asamblea General de las Naciones Unidas

Otra vía importante de creación de normas consuetudinarias son las resoluciones - no ya tratados y por ende sin fuerza obligatoria- de la Asamblea General. Lo cierto es que la abrumadora mayoría de la doctrina está hoy conteste en considerar "que las resoluciones normativas de la Asamblea General pueden suscitar los mismos modos de interacción con la costumbre que aquellos que la Corte ha identificado en relación con los tratados de codificación".-

Costumbre formada sobre otros textos

Un ejemplo interesante de costumbres formadas sobre la base de textos que no alcanzan la jerarquía de tratados, o de resoluciones de la Asamblea General, es el de las reglas sobre, por ejemplo, la extensión del mar territorial o de la zona económica exclusiva, que surgieron del proceso de codificación emprendido por la III Conferencia de la ONU sobre el derecho del mar, y fueron consideradas indudablemente normas consuetudinarias mucho antes de que la Convención correspondiente entrara en vigencia.

Diferencias entre la nueva costumbre y la costumbre clásica

La principal diferencia reside: en lugar de inducir de una serie de actos uniformes de los Estados, repetidos en el tiempo, una cierta regla común a todos ellos y esperar hasta tener la prueba de que se cumplen por la generalidad de la comunidad internacional, ahora la regla misma está preparada cuidadosamente en un texto que no se inspira enteramente en actos pasados, sino que prevé conductas futuras, Podría expresarse esto diciendo que el proceso es inverso al anterior, y que la norma está ya dada y a disposición del intérprete, sólo que su texto y su adopción por la Asamblea General o por el tratado codificador no son suficientes para declararlas costumbres y tendrá que pasar por un proceso mucho más breve que en la antigua costumbre pero proceso al fin, al cabo del cuál de una forma u otra su aceptación por la CI en su conjunto de haga explícito.

Período Formativo de la Costumbre

a)      La costumbre es esencialmente conducta repetida, esa repetición ocurre en el ámbito de una conducta compartida, esto es, de la conducta de un Estado A con respecto a otro Estado B, que tiene la posibilidad de permitir o de impedir dicha conducta.

b)      Repetir una conducta significa que los hechos individuales de cada episodio responden a un género común.

c)      Además, como lo que se repite es conducta, y no puede haber conducta sin sentido, la identidad genérica del número anterior tendrá una unidad de sentido.

d)      La anteriormente descripta repetición genera entre los Estados protagonistas una costumbre válida. Su periodo formativo no puede ser demasiado extenso y tiene como base el consentimiento en obligarse de los mencionados Estados.

Los Tratados

Concepto: El artículo 2.1, de la Convención restringe el concepto de tratado a aquellos acuerdos internacionales hechos por escrito y entre Estados.

i)                    Acuerdo Internacional

El concurso de voluntades es la esencia misma del tratado, debe ocurrir en el plano internacional y ser regido por el derecho de gentes. La validez y obligatoriedad de cualquier acuerdo se relaciona con el marco jurídico en que se da, y en este caso ese marco es el derecho internacional.

ii)                   Celebrado por escrito

La Convención no se ocupa de los acuerdos orales, los acuerdos orales pueden ser reconocidos por un juez internacional en ciertas circunstancias.

iii) Entre Estados

La Convención sólo se ocupa de los tratados entre Estados. Hay otros sujetos internacionales que no tienen capacidad para hacer tratados. Por ejemplo una compañía comercial o un individuo. Los tratados son creados por "una manifestación de voluntad común de dos o más sujetos de derecho de gentes con capacidad suficiente".

iv) Formas

"...ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación particular..". La Convención es muy flexible en cuanto a las formas que puede asumir un tratado; tanto lo son los acuerdos llamados en buena y debida forma como los hechos en forma simplificada.

Clasificación

i)                    En cuánto al número de partes contratantes, los tratados bilaterales son aquellos en que participan dos sujetos y multilaterales los celebrados entre tres o más.

ii)                   Abiertos son aquellos a los que se puede acceder sin haber tomado parte en su negociación. Cerrados aquellos que no admiten nuevos miembros sin que ello implique la celebración de un nuevo acuerdo.

iii)                 En buena y debida forma simplificada. El primero sigue la forma clásica, en un proceso completo: se negocia y se adopta un texto único, que luego se firma y eventualmente se ratifica, según la manera de expresión del consentimiento que se haya adoptado. Los tratados en forma simplificada son generalmente bilaterales y se perfeccionan por un cambio de notas: en la nota de una de las partes se hace la propuesta del texto y se dice que si la otra lo acepta, ese texto será un tratado entre ambos Estados.

iv)                 Tratados contratos y tratados normativos: se diferencian en que los primeros expresan una voluntad de una parte que es distinta y complementaria de la voluntad de la otra (una parte quiere comprar y la otra vender, por ejemplo) y los segundos traducen una voluntad común, que se expresa en normas generales, como en la Convención de la Naciones Unidas sobre derecho del mar, por ejemplo.

Celebración

·         Conformación del texto. En éste primer trecho, las partes llegan a conformar un texto sobre el que están de acuerdo y a autenticarlo. Para eso recorren el siguiente camino:

NEGOCIACION: Se conducen normalmente a través de los representantes de las partes, debidamente acreditados, que formulan propuestas, contrapropuestas y realizan los pasos necesarios con vistas a arribar a un acuerdo.

ADOPCION DEL TEXTO: Cuando todas las partes han manifestado su opinión de que un cierto texto refleja lo negociado y que, por ende, ya no habrá de ser objeto de cambio alguno, se dice que ese texto ha sido adoptado.

AUTENTICACION DEL TEXTO: Una vez que se cumplió con la etapa anterior, y el texto ha sido adoptado, su autenticación se verificará normalmente ya sea mediante la firma, la firma ad referéndum o la rúbrica de los representantes, ya sea puesta en el texto del tratado, o bien en el acta final de la conferencia en que figure el texto.

·         Manifestación del consentimiento en obligarse

LA FIRMA: Normalmente, ese instrumento se abre a la firma de los Estados participantes por un periodo determinado. Algunas veces la mera firma del texto es suficiente para obligar a los Estados participantes. Es muy importante recordar que los Estados firmantes de un tratado tienen una obligación fundamental, aunque éste no haya todavía entrado en vigencia: la de abstenerse de actos en virtud de los cuáles se frustre el objeto y fin del tratado.

LA RATIFICACION: Normalmente, no alcanzará la firma; será necesaria una instancia posterior, representada por un instrumento de ratificación. En todo caso los pasos concretos de la ratificación dependerán de la Constitución de cada país.

LA ADHESION: Si un Estado no participó en la negociación puede acceder a un tratado por la adhesión posterior, cuando así se dispusiere en el tratado o constare de otro modo que los Estados negociadores lo han convenido así, o cuando se hubiere llegado a ese mismo consenso posteriormente al tratado. Esto sucede en los llamados tratados abiertos.

Proceso Constitucional Argentino

En nuestro país, el Ejecutivo conduce las negociaciones de un tratado y tiene facultades para firmarlo. Luego de la firma y a menos que se trate de un acuerdo ejecutivo el tratado se envía al Congreso para su aprobación. Este es considerado y eventualmente aprobado en cada Cámara y pasa de nuevo al Poder Ejecutivo para que éste lo ratifique. La aprobación es un acto legislativo, la ratificación un acto ejecutivo.

En realidad, el acto legislativo que aprueba un tratado sólo es una ley en sentido formal, ya que el tratado no adquiere vigencia interna por el sólo hecho de ser aprobado: sólo lo adquiere luego de su ratificación por el Ejecutivo y el canje de los instrumentos de ratificación o el depósito de dicho instrumento en el país que actúa de depositario.

RESERVAS

Se entiende por reserva una declaración unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominación, hecho por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.

La regla de la unanimidad

La norma de la Sociedad de las Naciones, que resumía el derecho consuetudinario de la época, exigía que una reserva fuera aceptada por la totalidad de los Estados negociadores para que pudiera ser incorporada al tratado.

La regla panamericana

El Consejo Directivo de la Unión Panamericana adoptó en 1932 tres reglas sobre el efecto de las reservas de las convenciones multilaterales interamericanas, que se impusieron en la práctica:

1)      Un tratado estará en vigor en la forma en que fue firmado entre aquellos países que lo firmen sin reservas, en los términos en los cuáles fue originalmente firmado y redactado.

2)      Entrará en vigor entre los gobiernos que lo ratifiquen con reservas y los firmantes que acepten las reservas en la forma en que quede modificado por dichas reservas.

3)      No estará en vigor entre un Estado que haya ratificado con reservas y otro que no acepte tales reservas.

La opinión consultiva de la CIJ en el caso de las reservas a la Convención de Genocidio

El nudo de la cuestión era saber si el Estado que presentaba una reserva podía ser considerado parte en la Convención en caso de que fuera objetada por algún Estado parte. Por tanto desechó la Corte para el caso argumentos como las ventajas y desventajas individuales que las reservas reporten a cada Estado o el equilibrio contractual entre derechos y cargas. Un Estado reservante podía ser miembro de la Convención no obstante el rechazo de la reserva por otros Estados, pero siempre que la reserva no fuera contra el objeto y fin del instrumento puesto que la Corte consideró inválidas tales reservas. Un Estado que objeta una reserva por estimarla contraria al objeto y fin de la Convención puede considerar al "Estado que ha formulado esa reserva como no siendo parte de la Convención". La Corte se inclinó al espíritu de la regla panamericana, sin duda porque en acuerdos como el que le fue sometido a su consideración necesitaban de una gran participación de los Estados de la CI.

La Convención de Viena

La Convención de Viena trata de las reservas en los artículos 19 a 23. Según el artículo 19, un Estado podrá presentar una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado, o adherirse a él, a menos que la reserva esté prohibida en el tratado, o éste sólo permita determinadas reservas y ésta no pertenezca a ésa categoría, o que no sea compatible con el objeto y fin de la convención.

Entrada en Vigor

Los tratados entran en vigor de la forma y en la fecha que en ellos se indique, o bien como acuerden los Estados negociadores y a falta de tales indicaciones o acuerdos, cuando haya constancia del consentimiento expresado por todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado.

Observancia y aplicación

"Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe". Esta es la regla pacta sunt servanda. En realidad es la expresión de una norma consuetudinaria existente ya anteriormente, que otorga validez a todo el derecho de los tratados incluyendo a ésta Convención de Viena. Agrega que debe ser cumplido por las partes de buena fe.

Irretroactividad

El artículo 28 consagra la irretroactividad de un tratado respecto a actos o hechos que hubieren tenido lugar antes de su fecha de entrada en vigor o de situaciones que hubieren dejado de existir para ese entonces. Excepto, naturalmente, que una intención diferente se desprenda del tratado o de alguna otra manera.

Interpretación

Existen tres criterios interpretativos

-          El objetivo o textual, que dirige lo principal de su atención al texto del instrumento, aunque no desecha, en casos de duda, la investigación de la voluntad real de las partes o del papel que juega el objeto y fin del tratado.

-          El subjetivo, que acude frecuentemente a la exploración de las intenciones de los contratantes.

-          El teleológico, según el cuál los objetivos y los fines que persigue un tratado son las guías de la interpretación.

Nulidad de los Tratados

La nulidad de un tratado puede surgir de diversas causas

a)      Falta de capacidad del órgano del Estado: es el caso en que el órgano que decidió el consentimiento del Estado en cuestión actuó en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados.

b)      Vicios del consentimiento: error, dolo, coacción: ERROR: se admite cuando se refiere a un hecho o a una situación, o sea que se excluye el error de derecho. Este hecho o situación debe reunir dos condiciones: haber sido tenido por supuesto por el Estado que lo alega en el momento de la celebración del tratado; y haber constituido una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado. DOLO: Consiste en una conducta fraudulenta de otro Estado negociador que ha inducido al que lo alega a celebrar un cierto tratado. COACCION: la coacción ejercida tanto sobre el representante de un Estado como sobre el Estado mismo son causales de nulidad.

c)      Violación de una norma jus cogens: Normas imperativas son aquellas que, por proteger intereses esenciales de la comunidad internacional, no admiten su derogación por pactos en contrario y configuran por es circunstancia un orden público internacional.

Efectos de la Nulidad

El efecto principal de la nulidad de un tratado es invalidar sus disposiciones ab initio. Todo Estado parte puede exigir el restablecimiento en sus relaciones con el Estado que incurrió en una causal de nulidad, de la situación que hubiera existido si no se hubiesen realizado actos como consecuencia del tratado. La alegación de nulidad generalmente se opone a todo el tratado, aunque puede oponerse a una cláusula o cláusulas determinadas con alcance limitado, si se dan tres condiciones según el artículo 44:

·         Las cláusulas objetadas son separables del resto del tratado.

·         Si tales cláusulas no han constituido para la otra parte o partes una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado.

·         Si la continuación del cumplimiento del tratado en esas condiciones no es injusta.

La nulidad es subsanable en ciertos casos. El artículo 45 la admite cuando la impugnación es por causa de violación de una norma interna de importancia fundamental relativa a la competencia para celebrar tratados, error, dolo y corrupción de los representantes del Estado.

Un tratado no crea derechos ni obligaciones para un tercer Estado sin su consentimiento. Se entiende por parte un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cuál el tratado está en vigor. Se entiende por Tercer Estado un Estado que no es parte en el tratado.

Enmienda y Modificación de los Tratados

Una enmienda significa el cambio en alguna o algunas disposiciones en relación con todos los Estados Miembros del Tratado; modificación es el cambio que afecta sólo a algunas de las partes, que lo acordaron entre ellas.

Una enmienda a un tratado puede asimilarse a un tratado nuevo y por tanto se requerirá entre las partes y le serán aplicables todas las disposiciones de la Convención en cuánto a su celebración y entrada en vigor, salvo por supuesto que el tratado mismo disponga otra cosa.

Si alguna de las partes no aceptan la enmienda, se formarán dos subsistemas dentro del sistema del tratado:

1) El tratado enmendado solo regirá entre los Estados que han aceptado la enmienda.

 2) Los demás Estados se regirán por el tratado original. Eso quiere decir que entre las partes que no han aceptado la enmienda, así como las que la aceptaron y las que no la aceptaron, regirá el tratado original.

Una modificación sucede cuando dos o más Estados Miembros de un tratado multilateral quieren alterar algunas de sus cláusulas en sus relaciones entre sí.

Terminación de los Tratados

Los tratados deben continuar en vigor hasta su terminación por alguna de las causales previstas en la Convención de Viena:

·         Por voluntad expresa o tácita de las partes

·         Terminación Total o Parcial: La terminación de un tratado será normalmente total, a menos que la causal en cuestión se aplique a una cláusula o cláusulas determinadas, pero esto último siempre que ellas sean separables del resto del tratado en cuanto a su aplicación, que no constituyan para las demás partes "una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto" y por último que la continuación del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta.

Violación del Tratado

Tratados bilaterales: Si una de las partes comete una violación grave del tratado, la otra puede pedir la terminación o la suspensión de su aplicación total o parcialmente.        

Tratados Multilaterales: el asunto es más complicado, y hay que distinguir según que la terminación sea pedida por todas las partes, por la parte especialmente perjudicada por la violación o por una cualquiera de las partes.

Suspensión de un tratado

Un tratado puede ser suspendido en su aplicación; en tal caso las partes están exentas del cumplimiento de las obligaciones que emanan de él durante el periodo en que dicha suspensión tiene efecto. Un tratado se suspende por voluntad de las partes. Ahora bien, si se trata de Estados Miembros de un tratado multilateral, la suspensión del tratado entre algunos de ellos está sujeta a condiciones: una sería que la suspensión esté prevista en el propio tratado, o si no lo está, que la suspensión no afecte el goce de los derechos o el cumplimiento de las obligaciones de los otros Estados que no participan de la suspensión. En todo caso, las partes interesadas deberán notificar a las demás, tanto su intención de suspender como las disposiciones que serían afectadas. Las consecuencias de la suspensión son: simplemente las partes afectadas estarán exentas de cumplirlo durante el periodo de suspensión en sus relaciones recíprocas y el resto de sus relaciones en el tratado no se verá afectada.

Depósito, registro y publicación

La Convención de Viena en su artículo 76 establece que el depositario puede ser uno o más Estados, una organización internacional o el principal funcionario administrativo de dicha organización. En los tratados que se celebran bajo los auspicios de Naciones Unidas, es normalmente el Secretario General quién actúa como depositario. Los tratados debían registrarse y ser públicos. El artículo 18 del Pacto establecía la obligación y sancionaba su incumplimiento: no tendría el tratado fuerza obligatoria hasta ser registrado. En la Carta de la ONU se impone a los Estados Miembros idéntica obligación, aunque su incumplimiento sólo impide hacer valer el tratado ante cualquier órgano de la ONU.  

Sucesión de Estados - Ambito de las competencias del Estado

Naturaleza Jurídica del Territorio

TEORIAS

·         La teoría del territorio-sujeto: considera al territorio como un componente, como el "cuerpo" del Estado - persona, o un "elemento de la naturaleza del Estado". El territorio es el Estado mismo, contemplado dentro de sus límites.

·         La del territorio - objeto, en cambio, disocia al Estado de su territorio, sobre el que le atribuye una especia de derecho real de dominio. En su origen, esta teoría se relaciona con la monarquía absoluta y con su época. Para esa concepción, el territorio era una concepto dominante: las personas eran súbditos del Estado porque se encontraban en su territorio. En la actualidad no es aceptada porque implica una analogía incorrecta entre el dominio civil y la soberanía.

·         La del territorio - ámbito. Modernamente, se concibe el territorio como un ámbito; para Kelsen sería el ámbito de validez del orden jurídico del Estado.

La soberanía territorial

La soberanía en relación con el territorio se llama soberanía territorial y es un poder que, en ése ámbito, el Estado ejerce sobre las personas. Dentro de su territorio, el Estado ejerce una "competencia territorial mayor". Fuera de su territorio, puede ejercer competencias menores, no territoriales o externas, basadas en títulos específicos.

En cuánto a la competencia mayor, ésta se caracteriza por la plenitud de su contenido y por la exclusividad de su ejercicio.

Plenitud

El Estado es dueño de reglamentar y de administrar las instituciones y actividades humanas más diversas. La competencia estatal se aplica por vía de la legislación, de reglamentación, de jurisdicción o de administración. Hay limitaciones a esta plenitud, impuestas por la coexistencia internacional de los Estados.

Exclusividad

Cada Estado ejerce a través de sus propios órganos, los poderes de legislación, administración, jurisdicción y coerción en su territorio. La igualdad soberana de los Estados prohibe a los demás inmiscuirse, en principio, con el ejercicio interno de tales poderes, incluyendo el de prohibir el acceso al territorio de ciertos extranjeros o de expulsar a los extranjeros indeseables. En consecuencia, el titular puede oponerse a cualquier actividad de otro Estado en su territorio. En particular, todo acto de fuerza de un Estado en el territorio de otro Estado es ilegítimo si se realiza sin su consentimiento.

Limitaciones a la Exclusividad

Las limitaciones a la exclusividad de la soberanía territorial se consagran principalmente en las normas sobre inmunidades de jurisdicción en territorio nacional de Jefes de Estado y de diplomáticos extranjeros así como de buques y aeronaves de guerra de esa misma condición. Dichas normas imponen a los Estados territoriales un deber de abstención respecto de los actos ejercidos por las personas referidas. También hay limitaciones a la soberanía territorial en las relaciones de los Estados con las organizaciones internacionales, limitaciones que se establecen a veces en el tratado constitutivo de tales organizaciones o bien resultan del convenio de sede que se celebra entre la organización y el Estado huésped. En el primer caso rigen para todos los Estados Miembros, en el segundo entre el Estado territorial y la organización y en ambos casos se imponen para que la organización pueda cumplir con los fines de su Estatuto.

Espacios que comprende

El territorio de un Estado comprende:

·         El territorio terrestre, incluyendo el suelo y el subsuelo;

·         Las aguas interiores y el mar territorial, así como su lecho y subsuelo;

·         El espacio aéreo sobre tierra, aguas interiores y mar territorial.

Más allá del mar territorial, el Estado tiene derechos soberanos específicos, pero no soberanía plena: en la zona contigua conserva ciertas competencias y en la zona económica exclusiva así como en la plataforma continental allende las aguas territoriales, los llamados "derechos soberanos" de explotación y exploración de recursos naturales, de investigación científica, etc. No son por ende, ni la zona contigua ni la ZEE parte de su territorio. Los dominios marítimos y aéreo son dependencias del dominio terrestre.

Territorio Terrestre

¿Qué significa que un Estado adquiere un territorio? Significa que incorpora al suyo propio otra parcela territorial por alguno de los medios que el derecho de gentes autoriza.

Modos de adquisición de territorios - Formas originales y derivadas

Son originales cuando el territorio adquirido es res nullius, esto es, un territorio sobre el que ningún Estado ejerce soberanía; y son derivadas aquellas en que un territorio bajo la soberanía de un determinado Estado pasa a someterse a la de otro Estado. Lo mismo sucede en los casos en que un territorio es abandonado por su soberano y se transforma en res derelicta, o sea vuelve a ser de nadie.

Las formas originales

a)      Asignación de territorios por el Papado

b)      La ocupación: inspirada en el derecho romano de la propiedad, la adquisición de un territorio en el derecho de gentes necesita de un animus de apropiación y de ciertos hechos concretos que lo manifieste. Tales hechos son normalmente las funciones estatales desplegadas en el ámbito territorial de que se tratare; ellas pueden asumir formas diferentes que configuren o no una ocupación efectiva según las circunstancias particulares de cada caso.

c)      La accesión: es otra forma original de adquirir territorios: nuevos terrenos se agregan al territorio propio por obra de la naturaleza, como el llamado aluvión o la avulsión o bien por obra del hombre como en los casos de ganancia de terreno al mar. La avulsión sucede cuando un terreno se incorpora en bloque y súbitamente y el aluvión cuando el proceso es lento, como sucede con la formación de islas en un delta.

d)      Adyacencia, continuidad y contigüidad.

Las formas derivadas de adquisición territorial

a)      La cesión: Las formas derivadas más corrientes son las que emergen de una cesión, esto es, de un traspaso voluntario del título a través de n tratado. La cesión ha sido definida como "la renuncia efectuada por un Estado, a favor de otro, de los derechos y títulos que el primero pudiera tener sobre el territorio en cuestión".

b)      La conquista: El territorio de un Estado no será objeto de adquisición por otro Estado derivada de la amenaza o uso de la fuerza. No se reconocerá como legal ninguna adquisición territorial derivada de la amenaza o el uso de la fuerza.

c)      La prescripción adquisitiva: existe un mecanismo doble de adquisición por el despliegue de funciones estatales en un territorio: la ocupación cuando es res nullius, en cuyo caso el tiempo no juega mayor papel; y el otro cuando el ejercicio de soberanía es adverso, o sea, se aplica a un territorio que tenía un soberano original, en el cuál el tiempo serviría si hay aquiescencia del soberano, para certificar su abandono del título. El abandono sería la verdadera razón por la cuál el nuevo lo adquiere. Se considera que la esencia del proceso por el cuál un Estado adquiere un derecho al territorio de otro por prescripción, es el ejercicio de la posesión adversa o ilegal o se basa en otros actos asertivos de soberanía sobre el territorio, igualmente ilegales y nulos, ejecutados por ese Estado.

d)      El uti possidetis juris: en derecho romano aquella expresión describía un interdicto posesorio que protegía al poseedor actual de facto: "como poseéis, seguiréis poseyendo"

Sucesión de Estados

Concepto

Se entiende por sucesión de Estados la sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio.

Sucesión de Estados en materia de tratados de 1978 y Sucesión en materia de bienes, archivos y deudas del Estado de 1983. Aunque sin duda contribuyeron a clarificar este capítulo del derecho internacional, son pocos los Estados que las han ratificado o adherido a ellas, razón por la cuál la materia continúa en gran parte regida por el derecho consuetudinario anterior a su adopción.

Teoría de la Sucesión de Estados

No hay sucesión universal según la cuál todo el patrimonio del causante es traspasado al sucesor en la universalidad de sus bienes y deudas. Hay entonces una cierta ruptura en la situación jurídica del territorio. Pero el sucesor extiende su soberanía no sobre un espacio vacío sino sobre una colectividad territorial, o sea sobre los individuos que habitan el territorio. La ruptura, entonces, con la anterior situación no puede ser total ni la teoría de la tabula rasa absoluta, porque el derecho de gentes contempla ciertas situaciones especiales del nuevo Estado en relación con esos individuos y con la comunidad que ellos forman.

Sucesión en materia de tratados

Norma general: La norma que adopta la convención para los Estados de reciente independencia no se aparta de la costumbre internacional respecto a los Estados nuevos, es la llamada tabula rasa, esto es, la de que el Estado sucesor no está ligado en principio por los tratados del predecesor.

Excepciones a la regla anterior: Dijimos "en principio" porque hay dos excepciones de carácter parecido, ya que ambas atañen a los tratados territoriales:

*Los tratados que establecen una frontera pasan al sucesor, ya que la estabilidad de las fronteras es esencial en las relaciones internacionales.

*También pasan al sucesor los tratados que crean derechos u obligaciones ligadas al territorio, como por ejemplo la neutralización, una servidumbre de tránsito, etc.

Excepción a la Excepción

No se aplica ésta cláusula, precisamente, a los casos en que la obligación vinculada al territorio es la de aceptar la continuación de la existencia de una base militar.

Los tratados multilaterales

Los Estados de reciente independencia pueden acceder a un tratado multilateral del que la antigua metrópoli fuera parte, y que fuesen aplicables al territorio materia de la sucesión, simplemente notificando a los otros Estados Miembros.

La secesión

Este es un caso en que, como el anterior, en el territorio separado del Estado predecesor se instala un nuevo Estado. Sólo que el territorio en cuestión no ha sido colonia del anterior, sino parte integrante de su territorio.

Cesión de una parte del territorio: Un Estado cede a otro una parte de su territorio.

Fusión de Estados: Se trata de la unión de dos Estados, cada uno de los cuáles tenía su propia personalidad internacional.

Disolución de uniones de Estados

Participación en organizaciones internacionales: el Estado predecesor continúa existiendo, no puede ser desplazado por el nuevo o nuevos. Estos deben solicitar su admisión, cualquiera sea su origen, puesto que se trata del acceso a un tratado multilateral.

Sucesión en materia de bienes, archivos y deudas del Estado

a) Transmisión de los bienes del Estado

Bienes con sujeción al territorio - Definición

Son: Los bienes, derechos e intereses que en la fecha de la sucesión de Estados y de conformidad con el derecho interno del Estado predecesor, pertenecían a éste. El criterio adoptado para determinar la pertenencia de tales bienes es su sujeción al territorio, lo que en caso de inmuebles es muy claro. Tratándose de muebles, se hizo necesario buscar algún criterio de sujeción porque el hecho de su situación en un Estado no implica necesariamente su pertenencia a dicho estado. La CDI propuso como fórmula que por bienes muebles pertenecientes a un Estado debía entenderse aquellos que ligados a la actividad del Estado predecesor en relación con el territorio, lo que fue finalmente recogido por la Convención.

El conjunto de los bienes inmuebles y de los muebles pertenecientes al predecesor pasan al sucesor.

Bienes sin sujeción al territorio

Respecto a los bienes sin sujeción al territorio, como por ejemplo reservas de oro y divisas del Estado predecesor si se tiene en cuenta que dichos bienes servían un interés público y en parte podían deberse a los aportes del territorio en cuestión, parece justo que una parte de ellos se transfiera al sucesor. En caso de que el territorio pase a depender de la soberanía de otro Estado, así como si se erige un Estado independiente o en caso de disolución del antecesor, tales bienes muebles pasan al sucesor "en una proporción equitativa". La regla es muy vaga y se refiere a la pura equidad, sin dar al intérprete directiva alguna, por lo que ha sido considerablemente criticada.

Sucesión en las deudas

La Convención se refiere aquí a deudas internacionales del Estado, o sea aquellas a favor de otro estado, de una organización internacional o de cualquier otro sujeto del derecho internacional. Se excluyen entonces las deudas del Estado predecesor a favor de personas privadas, lo que no deja de sorprender desde que la mayor parte de las deudas contraidas por los Estados consisten en empréstitos suscritos, precisamente, por personas privadas. La Convención de 1983 innova al respecto al decir que el sucesor deberá asumir la deuda de Estado del antecesor, a menos que haya un acuerdo diferente entre ellos. En una proporción equitativa, habida cuenta notablemente de los bienes, derechos e intereses que pasan al Estado sucesor en relación con dicha deuda de Estado. 

Las relaciones internacionales - Los grandes principios del derecho internacional

Los principios contenidos en la Declaración son los siguientes:

¨       No uso de la fuerza.

¨       Arreglo pacífico de controversias internacionales.

¨       No intervención.

¨       Cooperación.

¨       Igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos.

¨       Igualdad soberana de los Estados.

¨       Buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales.

El no uso de la fuerza

Dos aclaraciones previas son indispensables: la primera es que la expresión "fuerza" se refiere exclusivamente a la fuerza armada que utiliza un Estado contra otro Estado, no a la llamada "agresión económica" ni a la presión política, que pueden caer bajo otros rubros, como el de la intervención; la segunda, que no está comprendido en éste rubro el uso de la fuerza por el Consejo de Seguridad en virtud de sus funciones del Capítulo 7 de la Carta; en éste caso se dice que el Consejo está ejerciendo una acción coercitiva. Hoy en día la prohibición del uso o amenaza de la fuerza constituye una norma de jus cogens.

El derecho antes de la Carta de la ONU

El uso de la fuerza hasta la Sociedad de Naciones

La guerra en el derecho internacional clásico se consideraba como una facultad inherente a la soberanía: no estaba, pues, prohibida.

Ya hacia el siglo XVIII, el predominio del positivismo hizo que se abandonara esa posición y se admitiera un jus ad bellum ilimitado, esto es, simplemente el derecho soberano de cada Estado de recurrir a la guerra por cualquier razón que fuere. En tales condiciones era inútil considerar la ilegalidad o no de la agresión, de la legítima defensa o de las represalias ramadas, ya que todo uso de la fuerza era lícito. Sin embargo, ciertas limitaciones se impusieron a la condición de la guerra a través del llamado jus in bello, limitaciones que buscaban establecer con claridad la posición de los neutrales y humanizar las hostilidades.

El Derecho de la Sociedad de Naciones

Cierta reglamentación de la guerra fue introducida por el Pacto de la SN,  que originaron algunas restricciones al jus ad bellum como venía siendo admitido hasta entonces. Un importante rasgo del Pacto fue que sin contradecir enteramente la norma consuetudinaria existente hasta su aparición, esto es, el derecho de los Estados a acudir a la guerra en último extremo para arreglar sus diferencias internacionales, la considera sin embargo un recurso excepcional y motivo legítimo de preocupación de toda la comunidad internacional. La noción de la guerra como un duelo privado librado por completo al ámbito de los beligerantes es desterrada del derecho de gentes.

El Pacto Kellog - Briand

En 1928 se celebró el Tratado general de renuncia a la guerra, originalmente entre el Secretario de Estado de los Estados Unidos, señor Kellog y el canciller francés Briand, pero al que fue accediendo posteriormente la casi totalidad de los países entonces independientes. El Pacto fue invocado en varias ocasiones, dio fundamento a la doctrina Stimson, de no reconocimiento de situaciones originadas en la fuerza y fue confirmado en varios instrumentos internacionales, entre otros el Pacto Antibélico Saavedra Lamas.   

La legítima defensa, alcance de la excepción

La legítima defensa sólo tiene sentido si existe una prohibición del uso de la fuerza, hubo oportunidades en que los Estados la alegaron para justificar ciertos usos de la fuerza ante otro Estado y evitar, por ejemplo, una declaración de guerra o una represalia armada. Esta definición de la legítima defensa pasó a convertirse en la del derecho consuetudinario de la época y exigía la presencia de tres elementos:

·         que la acción fuera respuesta a una amenaza apremiante.

·         Que la amenaza no pudiera evitarse por otros medios (necesidad) y,

·         Que la fuerza utilizada fuera proporcional al peligro.

El ataque o la amenaza de ataque, debía ser dirigido contra intereses estatales,  tales como el territorio, pero también contra los nacionales del Estado, sus bienes y otros derechos otorgados por el derecho internacional.

Ataque armado

La extensión del concepto de ataque armado no es demasiado precisa. Obviamente los usos mayores de la fuerza incluidos en la resolución 3314 caen claramente dentro de sus límites: la invasión del territorio de un Estado por unidades militares de otro, el bloqueo naval de sus costas, el ataque a sus fuerzas armadas o a sus bienes en cualquier parte que sea siempre que la entidad del ataque lo justifique. La prolongación de la permanencia de una fuerza militar en territorio de otro Estado más allá de lo convenido o el uso de mercenarios o de bandas armadas, etc. dan mayor margen a la interpretación.

Las controversias internacionales

El DIP moderno busca que los conflictos entre los Estados se resuelvan pacíficamente, con exclusión de métodos violentos: está prohibido el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, de forma que el principio anteriormente estudiado y el actual son complementarios.

Definición de Controversia Internacional: Es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos Estados. Los métodos de solución de controversias son la negociación, los buenos oficios, la mediación, la conciliación, el arbitraje y el arreglo judicial.

Controversia Jurídicas y Políticas

Dos tipos de controversias:

·         Las de tipo jurídico: son aquellas en las cuáles las partes se hallan en desacuerdo acerca de la interpretación o aplicación del derecho vigente y,

·         Las de tipo Político: son aquellas en las cuáles una de las partes busca la modificación del derecho existente.

La solución de controversias en algunos instrumentos internacionales

A partir de las convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sobre solución pacífica de litigios internacionales, hay documentos y tratados internacionales de todo tipo que se refieren a los diversos métodos de solución pacífica de conflictos y recomiendan a los Estados que los utilicen para poner fin a sus diferencias. El tema de la solución de las controversias internacionales ha adquirido creciente importancia, sobre todo después de las grandes Guerras Mundiales cuyos desastres demostraron el peligro del uso de la fuerza en las relaciones entre Estados.

Naturaleza del arreglo pacífico de controversias

El arreglo pacífico de controversias tiene dos características:

*La primera, es que se trata de una obligación general, impuesta por el derecho internacional moderno, por el cuál los Estados deben arreglar sus controversias por medios pacíficos y según algunos autores que dicha obligación procede de una norma de jus cogens.

*La segunda, es que los Estados conservan una amplia libertad en la elección del medio que emplearan para solucionar sus diferencias.

Procedimientos diplomáticos y judiciales

Generalmente se distingue entre:

¨       Procedimientos no jurisdiccionales, políticos o diplomáticos. Son la negociación, los buenos oficios, la mediación, la investigación o encuesta y la conciliación.

¨       Procedimientos judiciales: Son el arbitraje y el arreglo judicial.

Procedimientos diplomáticos

NEGOCIACION

La negociación diplomática directa es el método más utilizado. Ofrece ventajas que derivan de la relación directa y exclusiva entre las partes y de la falta de formalismo en el procedimiento.

BUENOS OFICIOS y MEDIACION

En los demás métodos diplomáticos ya interviene un tercero, generalmente otro Estado o una personalidad internacional y modernamente algún representante de un organismo internacional, que busca facilitar la solución. En el procedimiento de buenos oficios, el tercero toma la iniciativa de acercar a las partes distanciadas por el conflicto sin participar directamente en las negociaciones, esto es, sin proponer soluciones.

En la mediación, en cambio, el tercero elabora una propuesta de solución que luego de escuchadas ambas partes, sobre la que éstas tendrán que pronunciarse. La propuesta no es vinculante y por ende las partes pueden no aceptarla, lo que no impide al mediador presentar nuevas propuestas. La mediación y los buenos oficios pueden ser solicitados por las partes u ofrecidos por terceros Estados o personalidades internacionales.

INVESTIGACION o ENCUESTA (determinación de hechos)

Este método se aplica fundamentalmente a determinar los hechos motivo de la controversia, puesto que muchas veces son los hechos mismos los cuestionados por las partes.

CONCILIACION

Este método es parecido a la investigación ya que autoriza la determinación de los hechos de la controversia y a la mediación, puesto que busca finalizar la controversia mediante una propuesta de la Comisión de Conciliación basada en el derecho internacional. Normalmente se designa una comisión de conciliación compuesta por tres o cinco miembros. La conciliación es el método más utilizado en los grandes convenios multilaterales de codificación y en algunos casos se establece su obligatoriedad, o sea, que las partes tienen la obligación de sentarse a la mesa de la conciliación aunque, desde luego, las propuestas que la Comisión les someta no son vinculantes.

Procedimientos Jurisdiccionales

Puede también utilizarse un órgano jurisdiccional (árbitro o juez) para resolver la controversia. Aunque la aceptación de su jurisdicción sea voluntaria, una vez emitido el laudo arbitral o el fallo judicial en su caso las partes quedan obligadas a cumplirlo. Esta obligación encuentra su fundamento en un tratado previo que ambas celebraron, un compromiso en el que fijaron la competencia del árbitro o en el caso de solución judicial, uno en que someten el caso al tribunal judicial de que se trate. Si una de las partes no acta la decisión judicial o arbitral incurre en responsabilidad internacional.

ARBITRAJE

La institución arbitral es de rango abolengo en el DIP. La Argentina ha sido muy partidaria del arbitraje internacional como medio de solución pacífica de controversias. Inicialmente desempeñado por Jefes de Estado, el arbitraje pasó a ser materia para juristas especializados nombrados por las partes, que normalmente designan un árbitro cada una. Los árbitros neutrales deben ser elegidos de común acuerdo por ambos litigantes y el Presidente será necesariamente neutral.

El procedimiento del tribunal arbitral puede ser establecido ya sea directamente por las partes o indirectamente si éstas delegan al tribunal su redacción. Generalmente comprende dos fases: La instrucción escrita y las audiencias orales.

La instrucción comprende la presentación por las partes de memorias y contra memorias y en su caso de réplicas y duplicas.

En las audiencias orales los abogados y los agentes de las partes discuten la cuestión planteada y examinan y analizan la prueba presentada. Los medios de prueba más utilizados son la prueba documental, testimonial, pericial, dictámenes de expertos, etc. Concluido el procedimiento, el tribunal se retira a deliberar y dicta el laudo arbitral.

ARREGLO JUDICIAL

El arreglo judicial es un procedimiento por el que las partes someten la solución del litigio a un órgano judicial permanente, integrado por jueces independientes constituido en forma institucionalizada, que emite una sentencia obligatoria sobre la base del derecho internacional y a través de un procedimiento preestablecido.

La CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

Su Estatuto forma parte de la Carta, y está basado en el de la CPJI, como lo reconoce expresamente el artículo 92. La CIJ está integrada por quince jueces, elegidos conjuntamente por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad en votaciones separadas.

Los jueces

Los requisitos para ser juez los establece el estatuto en su artículo 2: deben gozar de alta consideración moral y reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de las más latas funciones judiciales en sus respectivos países o ser jurisconsultos de reconocida competencia en materia de derecho internacional. No puede haber dos jueces nacionales del mismo Estado. Cada juez dura en su cargo nueve años y puede ser reelegido.

Jurisdicción

La Corte ejerce dos tipos de funciones una contenciosa y otra consultiva.

CONTENCIOSA: Su competencia se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta o en los tratados y convenciones vigentes, como lo establece el artículo 36.1. La jurisdicción contenciosa de la Corte se ejerce exclusivamente entre Estados y es voluntaria. El consentimiento puede ser dado con anterioridad o con posterioridad al surgimiento de un hecho litigioso.

CONSULTIVA: A solicitud de la Asamblea General o del Consejo de Seguridad, la CIJ puede emitir una opinión sobre cualquier cuestión jurídica que se le plantee. A su vez, la AG puede autorizar a otros órganos de la ONU o a organismos especializados para que requieran de la CIJ tales opiniones, siempre sobre cuestiones jurídicas que surjan dentro de la esfera de sus actividades. La jurisdicción consultiva implica cuestiones delicadas ya que puede disimularse bajo la guía de una consulta in abstracto un caso determinado, y en la práctica las consultas son hechas en respuesta a situaciones reales. En cuánto al procedimiento es éste bastante formal y parecido al contencioso. Se escucha a los Estados y OI interesadas y en ciertos casos los Estados pueden nombrar jueces ad hoc.

Procedimiento Contencioso

Tiene el procedimiento varias fases y está regido por el Estatuto y el Reglamento que la Corte se dio a si misma y que fue modificado en 1972 y 1978.

v      Un juicio se incoa por notificación a la Corte del compromiso por una o ambas partes, o una solicitud si hay otras bases de jurisdicción. El Secretario deberá notificar a los Estados partes y a otros Estados con interés en el pleito, del objeto de la cuestión planteada.

v      La fase escrita, basada en el principio de contradicción, se inicia con la presentación de una memoria y su contestación, pudiendo continuar con réplicas y eventualmente duplicas. En ésta situación las partes invocan todos los elementos de hecho y de derecho de los que pretendan valerse. También suele sustanciarse en ésta etapa la prueba documental.

 

Las Relaciones diplomáticas

La actividad diplomática es el conjunto de actos tendientes a la ejecución de la política exterior que el Estado decide en su más lato nivel de poder. El derecho diplomático regula aquella facetas de esa actividad que conciernen al DIP.

Los órganos del Estado para las relaciones internacionales

Organos Centrales

a) Jefes de Estado y de Gobierno: El Jefe de Estado ejerce la más alta representación del Estado. En ciertas Constituciones, como la nuestra, es titular del poder ejecutivo y está a la cabeza de la administración. Ambos personajes, por la importancia de sus funciones, son acreedores a los mismo privilegios e inmunidades cuando están en territorio extranjero y a parecido trato protocolar, salvo en lo que se refiere a la precedencia, que siempre le corresponde a los jefes de Estado.

Privilegios e inmunidades

El jefe de Estado, su familia y su séquito oficial gozarán en el Estado que visiten de los siguientes privilegios e inmunidades:

-          Protección en su persona o su honor contra cualquier ataque físico o verbal.

-          Inmunidad absoluta en materia penal.

-          Exención de impuestos, directos y tasas, salvo sobre bienes poseídos a título personal.

b) Ministro de Relaciones Exteriores: El Ministro de Relaciones Exteriores en cabeza del Ministerio a cargo del manejo de las relaciones internacionales del Estado.

Organos Periféricos

a) La Misión Diplomática: A través de la Misión diplomática - órgano permanente de un Estado en territorio de otro Estado - canalizan los Estados sus relaciones, aunque algunas, por su específica naturaleza política o técnica, queden a cargo de otros órganos estatales. Jurídicamente la Misión diplomática es un órgano del Estado acreditante, con personalidad y estatuto diferenciado del de los miembros del personal de la Misión.

Funciones: Representación: No siendo la Misión un sujeto del derecho internacional, su representación del Estado no es la que tiene un mandatario respecto a su mandante: expresa directamente la voluntad del Estado (que si es sujeto) y sus actos son atribuibles directamente al sujeto de derecho internacional cuya voluntad expresa.

Protección diplomática: La protección de los intereses del Estado acreditante y de sus nacionales, para quienes reclama el tratamiento que prescribe el derecho de gentes, tienen fundamento en la soberanía estatal.

Negociación: La esencia de la diplomacia es la negociación de todas aquellas cuestiones que afecten la relación bilateral, como las originadas en un reclamo por derechos o intereses económicos de los nacionales del estado acreditante, o el cumplimiento de un tratado, etc.

Personal Diplomático

Se considera personal diplomático a todo miembro de la Misión que esté directamente afectado al desempeño de las funciones de la Misión. Son los ministros, consejeros, secretarios de la Embajada, así como los agregados especializados.

Entrada en funciones: a diferencia del Jefe de la Misión, la designación de los miembros del personal por parte del Estado acreditante no requiere el previo consentimiento del Estado receptor, basta la notificación correspondiente.

Fin de Funciones: Previa notificación al Estado receptor el acreditante renueva libremente a los miembros de la Misión.

Privilegios e inmunidades diplomáticos: La Misión diplomática y sus miembros gozan de un estatuto especial de privilegios e inmunidades, en cuya virtud quedan exentos de la aplicación de ciertas normas de derecho interno y del cumplimiento coactivo de otras. Se distingue entre privilegios, que son beneficios extraordinarios que se garantizan a la Misión y a sus miembros e inmunidades, esto es, garantías extraordinarias que se les otorgan contra la aplicación coactiva de las normas jurídicas del Estado receptor.

Misiones Especiales

Se la define como una misión temporal, con carácter representativo, enviada por un Estado a otro Estado, con el consentimiento de éste último, para tratar con él asuntos determinados o realizar ante él un cierto objetivo.

Entrada en funciones

Tanto el envío de una misión especial como la determinación de sus funciones se fijarán por mutuo consentimiento de los Estados acreditante y receptor.

Personal de la Misión

A diferencia de las Misiones diplomáticas permanentes, la misión especial puede estar encabezada por el Jefe de Estado o de Gobierno, Ministro de Relaciones Exteriores o algún funcionario de alto rango, cuyos privilegios e inmunidades serán los acordados en cada caso por el derecho internacional, además de los que otorga la propia convención.

Comienzo y fin de la misión especial

Se considera que la misión especial entra en funciones cuando toma contacto oficial con el Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado receptor o con el órgano que se hubiere convenido, sin ser necesaria la presentación de cartas credenciales. La misión especial finaliza por mutuo consentimiento entre las partes, por cumplimiento de su cometido, por expiración del período señalado para ella o la notificación del Estado que envía o del Estado receptor.

Relaciones Consulares

Los cónsules son funcionarios destacados por un Estado en el territorio de otro para defender, dentro de los límites de su función, los intereses del Estado que envía y de los nacionales que allí se encuentren, promover las relaciones bilaterales económicas y comerciales así como ejecutar en el territorio del Estado receptor actos administrativos, notariales y de registro que tendrán efecto en el territorio del Estado que los envía.

·         La tarea del cónsul no es política.

·         El cónsul carece del carácter representativo del Estado que tiene el agente diplomático.

·         Su misión esencial es la defensa de los intereses de las personas físicas o jurídicas del Estado que envía; corresponde a la defensa del interés del Estado en sus relaciones políticas a la misión diplomática.

La Oficina Consular

Las funciones consulares pueden ser ejercidas por cónsules de carrera o por cónsules honorarios. Los primeros son funcionarios del estado que éste envía para permanecer durante un cierto período en la sede, al igual que los agentes diplomáticos. Los segundos, por su parte, son personas que residen normalmente en el Estado receptor que inclusive pueden tener su nacionalidad y que por su relevancia o méritos especiales, obtienen la designación consular honoraria de parte del Estado que envía, con un régimen de privilegios e inmunidades diferente.

Las oficinas consulares tienen las siguientes jerarquías:

·         Consulados Generales

·         Consulados

·         Viceconsulados

·         Agencias Consulares

Toda oficina consular ejerce sus funciones dentro de un ámbito territorial determinado que, normalmente abarcará una porción del estado receptor constituida por las regiones más próximas a la ciudad donde la oficina tenga su sede. Este ámbito se denomina circunscripción consular, y sus límites no pueden alterarse sin el consentimiento del Estado receptor.

El jefe de la Oficina Consular

Para designar al jefe de la Oficina Consular, el Estado que envía deberá recabar el asentimiento del Estado receptor. El Estado que envía remite al receptor una carta patente en la cual consignará la circunscripción en la que el designado ejercerá sus funciones. El Estado receptor manifiesta su asentimiento a través del exequatur, que podrá ser denegado sin expresar la razón.

El personal de la Oficina Consular

Además del jefe, la Oficina Consular cuenta con personal consular de carrera y personal administrativo técnico, al igual que en las Misiones Diplomáticas. Su designación y remoción es libre, previa notificación al estado receptor.

Fin de las funciones

Los cónsules pueden cesar en sus funciones por las mismas causas que los de la Misión diplomática (traslado, renuncia, etc.) y el hecho se notifica al Estado receptor. Este, por su parte, puede remover al jefe de Oficina mediante revocación de exequatur y a los demás miembros mediante la notificación de que ha cesado de considerar a la persona de que se trate como miembro del personal consular.

Privilegios e inmunidades consulares

·         Inviolabilidad de la Oficina Consular

·         Inviolabilidad de los miembros de la Oficina Consular: los funcionarios y demás miembros de la misión consular no pueden ser detenidos, salvo casos de delitos graves o cuando exista sentencia firme.

·         Inmunidad de jurisdicción: Los funcionarios de carrera y demás miembros de la misión estarán exentos de la jurisdicción de los tribunales del estado receptor por actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones oficiales, con las excepciones previstas en materia civil para los agentes diplomáticos y de accidentes ocurridos fuera del ejercicio de sus funciones.

Cónsules honorarios

El régimen de los cónsules honorarios es mas restringido aún que el de los cónsules de carrera en materia de facilidades, privilegios e inmunidades.

·         Los locales consulares honorarios no gozan de ninguna forma de inviolabilidad. El Estado receptor tiene la obligación de protegerlos contra toda intrusión o daño.

·         Los archivos de la oficina consular honoraria sólo gozarán de inviolabilidad en la medida en que estén separados de los papeles privados de su titular.

·         Las franquicias aduaneras sólo se extienden a los artículos de uso oficial de la oficina consular honoraria.

·         El cónsul honorario no goza de inmunidad de jurisdicción salvo para actos vinculados al ejercicio de sus funciones oficiales.

·         La exención fiscal sólo se extiende a los sueldos percibidos por el cónsul honorario en su calidad de tal.

·         La exención de la inscripción de extranjeros o de prestaciones personales de que gozan los funcionarios consulares honorarios no se extiende a los miembros de su familia ni a los demás miembros de la oficina.

La responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos: origen de la responsabilidad

Principios Generales

La doctrina hasta ese entonces, que sólo consideraba la teoría de la responsabilidad dentro del terreno del tratamiento a extranjeros y que innova considerablemente, como en lo relativo al daño, a la incidencia en la culpa, al desdoblamiento de la responsabilidad en crímenes y delitos, a la legalidad de las contramedidas y a otros aspectos. Algunas de esas innovaciones, como la sistematización de la responsabilidad por violación de una obligación internacional, han sido acogidas por la doctrina y por la práctica.

Las nuevas relaciones jurídicas

La CDI comienza por reconocer un principio de antigua raigambre en el derecho de gentes: los hechos ilícitos de un Estado acarrean responsabilidad internacional. Ello quiere decir que tales hechos crean relaciones jurídicas nuevas y por ende diferentes situaciones jurídicas subjetivas. "Situaciones jurídicas subjetivas" son aquellas en las que se encuentra el sujeto en relación con la norma.

¿Unicidad o pluralidad de relaciones?

La doctrina no era uniforme en cuánto la unicidad o pluralidad de relaciones jurídicas que se forman en el tramo secundario. La corriente más clásica es partidaria de la unicidad: el Estado autor del hecho ilícito tiene el único deber de reparar y el Estado víctima posee el derecho subjetivo de exigir aquella reparación, entendida ésta en sentido amplio. Ello es así, porque en el orden internacional sólo existiría la obligación de borrar las consecuencias del hecho ilícito y la punición sería ajena a la naturaleza de las relaciones entre Estados.

En todo sistema jurídico, el hecho ilícito puede dar lugar, no a un tipo único de relaciones jurídicas, sino a una duplicidad de relaciones caracterizadas por diferentes situaciones jurídicas de los sujetos que intervienen en ellas.

Clasificación de la ilicitud por el Derecho Internacional

Para que haya un ilícito internacional debe existir el incumplimiento de una obligación también internacional. Asimismo, una tal violación no puede ser excusada por disposición alguna del orden interno del Estado autor del incumplimiento. Esto no es mas que un aspecto de la relación existente entre el derecho de gentes y el interno.

Los elementos del hecho ilícito

El elemento subjetivo: el elemento subjetivo se refiere a la atribución al Estado, como sujeto del derecho internacional, de la conducta de ciertos individuos. El objetivo apunta a que la conducta en cuestión constituya el incumplimiento de una obligación internacional incumbente a aquel Estado. La conducta atribuida al Estado puede ser positiva u omisiva, siendo ésta última la más frecuente en el campo de los hechos ilícitos internacionales.

El elemento objetivo (la ilicitud)

Cuando un hecho le es atribuido al Estado según alguno de los criterios arriba comentados, queda aún por ver si tal hecho viola una obligación internacional del Estado. Si ello fuere así, concurriría el elemento objeto y nacería su responsabilidad internacional.

Circunstancias que excluyen la ilicitud

Circunstancias eximentes

a)      El consentimiento: un Estado no puede reclamar contra el hecho de otro para el cuál prestó previamente su consentimiento equivale a un acuerdo entre las partes que ha quitado fuerza a la obligación en el caso particular.

b)      Las contramedidas: las llamadas "contramedidas" se refiere, en particular, a las represalias: acciones que serían ilícitas si no fuera por el hecho de que el Estado contra el cuál van dirigidas ha cometido anteriormente, contra el que toma la contramedida, un hecho  también ilícito.

c)      El caso fortuito y la fuerza mayor: este es un concepto aplicable en la generalidad de los órdenes jurídicos internos. Las expresiones "caso fortuito y fuerza mayor" no son, sin embargo, utilizadas siempre con la misma acepción por los gobiernos, por los jueces o por los árbitros internacionales, así como por los diferentes tratadistas. A lo que cabría agregar la multiplicidad de concepciones particulares correspondiente a los derechos nacionales de los miembros de la CDI.

d)      Peligro extremo (distress): esta causal se refiere a la situación de necesidad en que se encuentra, no el Estado, sino el órgano del Estado que está actuando, ya que la alternativa que se le presenta es la de violar una obligación internacional del Estado que representa o en su defecto poner en peligro su propia vida o la de las personas confiadas a su cuidado.

e)      Estado de necesidad (del Estado): el estado de necesidad ocurre cuando un "interés esencial" del Estado se pone en peligro si ese Estado intenta cumplir con una cierta obligación internacional. Si, para proteger ese interés esencial viola la obligación, se dice que actúa en necesidad y por ende que su conducta está desprovista de ilicitud.

f)        La legítima defensa: * Su empleo sólo en los casos en que tenga finalidades defensivas, es decir, que adopte la forma de oposición al ataque violento de otro sujeto; * Su carácter de excepción a una norma por la que se reserva a una autoridad centralizada el monopolio o el cuasi monopolio del uso de la fuerza.

Las organizaciones internacionales

Llamaremos organización internacional a toda asociación de Estados que adopte una estructura orgánica permanente.

Estas asociaciones tienen cuatro caracteres principales:

·         Están compuestas esencialmente por Estados

·         Son creadas por tratado

·         Poseen una estructura orgánica permanente

·         Una personalidad jurídica propia.

Carecen en cambio de soberanía, sus competencias le son asignadas por los Estados en los tratados constitutivos y están al servicio de ciertos intereses comunes de sus miembros que tienden a satisfacer.

Origen y evolución

El fenómeno de las OI es comparativamente nuevo, se remonta a principios del siglo XIX. Hasta entonces, el derecho internacional público sólo regulaba las relaciones entre los Estados, que actuaban en forma individual y separada. Apareció entonces, la necesidad de cooperación para resolver problemas de carácter internacional y surgieron los primeros ejemplos de OI. El nacimiento y desarrollo de las organizaciones internacionales reconoce tres periodos bastante bien definidos:

·         El primero se ubica entre los años 1815 y 1914, desde el Congreso de Viena, que crea la Comisión central para la navegación del Rin, hasta la Primera Guerra Mundial, que termina con la Sociedad de Naciones.

·         El segundo se extiende entre las dos Guerras Mundiales. La paz de Versalles del 28 de junio de 1919, contenía los instrumentos constitutivos de la Sociedad de Naciones y de la Organización Internacional del Trabajo, primeras instituciones internacionales permanentes de carácter político y universal.

·         El tercero, que va desde la segunda posguerra hasta nuestro días, acentúa la marcada tendencia hacia el universalismo reflejado en el nacimiento de la organización de las Naciones Unidas en el año 1945.

Clasificación

Como Diez de Velazco, lo clasifica en:

·         Por sus fines: la creación de una organización internacional puede responder a fines generales o específicos. En el primer caso, las organizaciones actúan sin limitación expresa y en el segundo, que es el más común, actúan en ámbitos bien definidos, como las organizaciones de cooperación militar, económica, social, etc.

·         Por su composición: las hay de vocación universal, abiertas a la participación potencial de todos los Estados y regionales como la OEA, o aquellas que simplemente restringen su participación a un número limitado de Estados que reúnen ciertas condiciones, como la OTAN.

·         Por sus competencias: se dividen en dos grandes grupos: las de cooperación y coordinación, como la mayor parte de las organizaciones internacionales clásicas y las de integración, surgidas recientemente, que registran una mayor cesión de competencias por parte de los Estados Miembros.

Personalidad

Existe hoy unanimidad en reconocerles personalidad jurídica, que puede estar proyectada en varias direcciones. En primer lugar, es corriente que la personalidad internacional de las OI sea reconocida no sólo por los miembros sino también por otros Estados: así, pueden concluir acuerdos internacionales y mantener relaciones diplomáticas o cuasi diplomáticas con los Estados Miembros y con terceros Estados. Hoy es unánime la aceptación de la personalidad jurídica internacional de las OI, pero diferenciada de la que tienen los Estados, ya que está limitada por sus fines y por los medios que para su obtención establecen sus estatutos fundacionales.

Toma de decisiones

Teniendo personalidad jurídica propia y autonomía con respecto a las voluntades de los Estados que son sus miembros, las OI deben adoptar decisiones independientes a través de sus propios órganos. Hay diversos métodos de acepciones:

·         El método diplomático clásico: derivado de la igualdad soberana de los Estados, era el de la unanimidad.

·         La votación es el modo adoptado modernamente.

La Organización de las Naciones Unidas

La ONU constituye el logro históricamente más importante y universal en la seguridad colectiva y en la cooperación internacional. Creada en 1945, cuenta al momento de escribirse estas líneas con la participación de 185 Miembros, lo que constituye la casi totalidad de los Estados que componen la comunidad internacional. Las Naciones Unidas son algo más que un sistema de mantenimiento de la paz; a través de sus diferentes órganos subsidiarios y de los órganos especializados que le están asociados, abarca un amplio espectro de actividades de cooperación entre los Estados, como el comercio, los intercambios monetarios, etc.

Propósitos

·         El mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales es la tarea principal

·         El fortalecimiento de las relaciones de amistad entre las naciones, base de la paz universal.

·         Realizar la cooperación internacional.

·         Convertir a las Naciones Unidas en un foro o centro armonizador de los esfuerzos desplegados por los Estados para el logro de los anteriores propósitos.

Principios

·         La igualdad soberana de todos los Estados Miembros.

·         El cumplimiento de buena fe por ellos de las obligaciones internacionales contraidas de conformidad con la Carta.

·         El arreglo de las controversias internacionales por medios pacíficos, de tal manera que no se pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales ni la justicia.

·         La abstención de recurrir a la amenaza, o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas, que no admite otra excepción sino la legítima defensa y la adopción de medida colectivas.

·         La asistencia a las Naciones Unidas en cualquier acción que ésta cumpla en conformidad con la Carta y la abstención de ayudar a cualquier Estado contra el cuál la Organización estuviere ejerciendo acción preventiva o coercitiva.

·         La obligación de la ONU de hacer que los Estados no miembros se comporten de acuerdo con los anteriores principios, en cuanto ello sea necesario para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.

·         La no intervención en los asuntos que sean esencialmente de la jurisdicción doméstica de los Estados.

·         El principio de la no intervención de un Estado o grupo de Estados en los asuntos de jurisdicción interna de otros Estados.

·         El principio de la cooperación pacífica entre los Estados, de conformidad con la Carta.

Miembros

Para ser miembros deben ser Estados amantes de la paz, que acepten las obligaciones establecidas en la Carta, y que, a juicio de la Organización, estén capacitados para cumplir dichas obligaciones y que se hallen dispuestos a hacerlo.

Cinco requisitos deben cumplirse, uno objetivo y cuatro de carácter subjetivo. El objetivo es la calidad de Estado, que puede sin embargo presentar algunas dificultades tocantes a su condición de independiente.

Debe ser un Estado amante de la paz, condición cargada de contenido político y que en la actualidad carece de significación precisa, debe aceptar las obligaciones de la Carta y debe estar dispuesto a cumplirlas.

La admisión se realiza por decisión de la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad. Podrá suspenderse a un Miembro cuando haya sido objeto de acción coercitiva por parte del Consejo de Seguridad, a recomendación del mismo Consejo, pero por decisión de la Asamblea General. El Consejo podrá restituirlo eventualmente a su calidad de miembro. En la práctica esta sanción no se ha tomado nunca. Todo miembro que haya violado repetidamente los principios contenidos en la Carta podrá ser expulsado de la Organización por la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad.

Organos

a)      El Consejo de Seguridad: al Consejo de Seguridad le compete la responsabilidad primordial por el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Está compuesto por 15 miembros, cinco permanentes (China, Francia, EE.UU. Reino Unido y Rusia) y diez que duran dos años elegidos por la Asamblea General. Todos los miembros de las Naciones Unidas convienen aceptar y cumplir las decisiones del Consejo.

b)      La Asamblea General: ésta es el principal órgano deliberativo de las Naciones Unidas. Está compuesto por representantes de todos los Estados Miembros, cada uno de los cuáles tiene derecho a un voto. Las decisiones sobre cuestiones importantes requieren una mayoría de dos tercios, las de otras cuestiones simple mayoría.

c)      La Corte Internacional de Justicia: La Corte es el principal órgano judicial de las Naciones Unidas y es sucesora de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional creada por el Tratado de Versalles. La CIJ está integrada por 15 jueces elegidos conjuntamente por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad en votaciones separadas.

d)      El Consejo Económico y Social: es el principal órgano coordinador de la labor económica y social de la ONU y de los organismos e instituciones especializadas que conforman "El sistema de las Naciones Unidas". Actualmente está integrado por 54 miembros elegidos por la Asamblea.

e)      El Consejo de Administración Fiduciaria: órgano principal de supervisión de la ONU sobre el régimen creado por la Carta para administrar territorios en fideicomiso, cuyo objeto era promover el adelanto de los habitantes de los territorios en fideicomiso y su desarrollo progresivo hacia el gobierno propio o la independencia.

f)        La Secretaría General: la ONU tiene un Secretario General y los funcionarios que de él dependen. El Secretario General es el más alto funcionario de la Organización, y asume la dirección de los servicios administrativos de las Naciones Unidas. Pero además de sus funciones burocráticas, cuenta con importantes competencias políticas y diplomáticas. El Secretario General es elegido conjuntamente por la Asamblea y el Consejo de Seguridad  por periodos que suelen fijarse por cinco años pudiendo ser reelegido.

Carta de la OEA

La organización instituida en la Carta constitutiva adoptada en la novena Conferencia Internacional Americano en 1948 tuvo inspiración en la entonces reciente Carta de las Naciones Unidas. La Carta representa un intento de coordinar el sistema que se desarrollo a lo largo de más de medio siglo, clarificando los principios que le sirvieron de base, mejorar la maquinaria a través de la cual funcionaba y definir más cuidadosamente las relaciones entre los órganos.

Estructura

El artículo 51 de la Carta establece los órganos designados para realizar los fines de la OEA:

* La Asamblea General

* La Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores

* Los Consejos

* La Secretaria General

Además se enumeran:

*El Comité Jurídico Interamericano

*La Comisión Interamericana de Derechos Humanos

*Las Conferencias Especializadas

*Los Organismos Especializados

La OEA cumple con el postulado democrático de que a cada Estado le corresponde un Voto. Se reúne una vez al año aunque eventualmente en circunstancias especiales podrá celebrar sección extraordinaria con la aprobación de los dos tercios de los Estados Miembros del Consejo Permanente.

La Secretaria General

El órgano central y permanente de la OEA es la Secretaria General. El Secretario General es elegido por la Asamblea General por un periodo de cinco años y podrá ser reelegido por una sola vez. Dirige la Secretaria y participa con voz pero sin voto en todas las reuniones de la Organización.

Los Consejos

La organización cuanta con Consejo con funciones determinada por la Carta. Ellos son:

*El Consejo para el Desarrollo Integral, que estará formado por un representante por cada Estado Miembro, con nivel ministerial o equivalente. Su función primordial es promover el desarrollo integral para contribuir a la eliminación de la pobreza crítica.

*El Comité Jurídico Interamericano, cuerpo consultivo de la organización en asuntos jurídicos, y

*La Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Miembros

Son Miembros de la OEA todos los Estados Americanos que ratifiquen la Carta y que sean independientes y Miembros de la Organización de la Naciones Unidas al 10 de diciembre de 1985.

Sistema de seguridad colectiva

La razón de ser de la organización y cuanto llevo a su concreción en 1948 fue estableces un sistema propio, interamericano, de seguridad colectiva. Esto es que las agresiones que pudieran afectar a un Estado americano fueran consideradas agresiones contra todos los demás, de manera que la seguridad fuese responsabilidad colectiva de todos los Estados americanos. La Carta se ocupo del tema consagrándole su capitulo 6, y estableciendo dos principios básicos:

* Solidaridad frente a la agresión contra la integridad o violación del territorio de un Estado americano, y

* La aplicación de las medidas y procedimientos establecidos en los tratados especiales.

La nacionalidad

Es la pertenencia permanente y pasiva de una persona a un determinado Estado.

Nacionalidad y Supremacía Personal

La nacionalidad tiene que ver con la idea de nación y  se nutre con el sentimiento intimo de pertenencia de un individuo a una comunidad humana. La población del Estado que tiene su nacionalidad, esta sometida a su supremacía personal y esta le impone deberes a un cuando este fuera del territorio nacional.

La nacionalidad en el derecho argentino

a)      Argentinos nativos: de acuerdo con el ius soli, son argentinos los que nazcan en el territorio de la Republica, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres, lo mismo que en buques de guerra argentinos, o en buques mercantes de pabellón argentino que se encuentren fuera de la jurisdicción nacional de otro país. Responde a la noción de ius sanguinis, la disposición den inciso 2 del mismo articulo 1, según la cual también son argentinos los hijos de argentinos nativos que habiendo nacido en el extranjero, optaran oportunamente por la nacionalidad argentina al cumplir los 18 años. Por ultimo, los hijos de personas aparadas por la extraterritorialidad, como serian los diplomáticos o funcionarios internacionales, no siguen el ius soli sino la nacionalidad de sus padres. Así, los hijos de argentinos en esas condiciones que nazcan en el exterior serán argentinos y los hijos de extranjeros, extranjeros para nuestra ley.

b)   Argentinos por naturalización: la nacionalidad argentina por naturalización se concede normalmente al extranjero mayor de 18 años que habiendo residido en la Republica por un mínimo de dos años, manifieste a un juez federal de sección su voluntad de adquirirla.

Los extranjeros

Extranjeros son todos aquellos que no posean la nacionalidad del país en que se encuentran, ya sea viviendo o ya sea de paso. La condición jurídica de los extranjeros, tan marcadamente distinta de la que ostentaban los nacionales en otros tiempos, no lo es tanto en nuestros días, aunque aun hoy haya ciertas diferencias. Muchos Estados asimilan los extranjeros a los nacionales en materia de derecho civiles, o poco menos, pero en general hay todavía diferencias en ese campo como en el de los derechos políticos, que se reservan casi exclusivamente para los segundos. En lo tocante a los derechos civiles, hay exclusión del extranjero motivadas por razones de seguridad nacional, por ejemplo a la adquisición de vienen raíces en zonas fronterizas, que suelen prohibirse a los extranjeros, o bien en lo referente a los empleos públicos, que suelen reservarse para las nacionales, etc.

Admisión

La entrada, permanencia, transito y expulsión de los extranjeros son competencias exclusivas del Estado territorial.

Expulsión

La expulsión de extranjeros es también resorte del derecho interno del Estado. Generalmente se expulsa al extranjero cuya presencia es perjudicial para la seguridad o el orden publico.

La protección diplomática

El Estado que sufrió el perjuicio puede interponer respecto al otro el mecanismo de la protección diplomática de sus nacionales y lo hace por derecho propio sobre la base del daño producido. Para que la vía internacional quede abierta, es necesario primero que el particular damnificado haya agotado los recursos internos disponibles, o sea que haya intentado una acción judicial en todas las instancias abiertas, con resultado de haber recibido una denegación de justicia.

La protección diplomática tiene las siguientes características, en el plano internacional: 

1)      El recurso procede cuando existe el vínculo de la nacionalidad entre el damnificado y el Estado que interpone su protección y esta nacionalidad debe existir desde el momento que se produjo el daño original hasta la fecha de la sentencia o laudo arbitral.

2)      El Estado puede rehusarse a interponer cualquier acción ante el Estado de origen del daño, desde que obra por sus propios derechos.

3)      Así mismo, puede desistir de su acción en cualquier momento, o entrar en una transacción respecto a las prestaciones de vida como reparación por el Estado de origen, acordar una suma global a todo titulo, etc.

El asilo

La palabra castellana asilo deriva de la latina asylum, que a su vez deriva del griego y si podría traducir con sitio inviolable. El asilo territorial se apoya jurídicamente en la supremacía territorial de los Estados y la extradición configura una excepción voluntaria a esa supremacía para hacer posible la solidaridad internacional en la lucha contra el crimen.

El asilo político

Debido a la supremacía territorial que ejerce un estado sobre todas las personas que se encuentran en su territorio, sean súbditos propios o ajenos, los Estados extranjeros constituyen un así provisional para todo individuo que, siendo perseguido en su país de origen, cruce sus fronteras. El asilo no es un derecho que un extranjero pueda reclamar, es el Estado territorial una vez requerido quien puede o no otorgarlo a quien esta eludiendo la acción de la justicia en su país. O sea, es un derecho de Estado requerido el concederlo, algunos lo otorgan a los perseguidos políticos.

El  asilo diplomático

La creación de misiones permanentes hizo posible el asilo diplomático, debido a su extraterritorialidad. Al principio solo se concedía el asilo a los delincuentes comunes, pues los delincuentes políticos eran considerados un peligro para los regimenes imperantes en ese entonces. En América Latina el asilo diplomática adquirió un rasgo de protección humanitaria. Varias circunstancias contribuyeron a la creación de este instituto muy particular a nuestra región: la admisión de un cierto derechos de resistencia a la opresión, necesario por la existencia de dictaduras militares en el continente, la abundancia de revoluciones y golpes militares con el consiguiente surgimiento de gobiernos que encarcelaban a sus opositores políticos, la desconfianza al proceso judicial de estos gobiernos surgidos de interrupciones constitucionales y demás hicieron que se fuera gestando una costumbre regional en el sentido de que existía en principio la obligación de respetar el asilo diplomático otorgado y de conceder salvoconductos a los perseguidos políticos que tomaban refugio en Embajadas, normalmente de otros países latinoamericanos, bajo una suerte de reciprocidad.

El asilo diplomático concluye cuando sale del país el asilado, munido del correspondiente salvoconducto y bajo la protección de funcionarios de la Embajada local.

El sistema de las Naciones Unidas

Desde el preámbulo de la Carta se expresa el deseo de reafirmar la fe en los derechos fundamentales del Hombre basándose en la igualdad jurídica y la promoción del progreso social. En igual sentido el artículo 1 que establece los Propósitos de la Organización propicia el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales sin distinciones en razón de raza, sexo, color, idioma o religión.

La Comisión de Derechos Humanos

En 1946 se constituyó en el seno de la ONU la Comisión de Derechos Humanos, la cual comenzó inmediatamente a trabajar en la redacción del instrumento internacional en el que constaría la nómina de los derechos humanos a los que se garantizaría protección. Así, el 10 de diciembre de 1948 se aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos. La Declaración, que consta de un Preámbulo y treinta artículos, sienta el principio de que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. En cuanto a su valor jurídico, debe recordarse que su fuerza es la de una recomendación que carece de carácter coercitivo. Como tal, se limita a expresar una voluntad concurrente dirigida en un sentido común hacia el respeto por los derechos humanos.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales:

Fue aprobado por la Resolución 2200ª de la Asamblea General del 16 de diciembre de 1966. entró en vigor el 3 de enero de 1976 y consta de un preámbulo y treinta y un artículo en los que se consagran, entre otros, el derecho a trabajar, a condiciones laborales equitativas, a formar sindicatos, al seguro social, la extensión de esta protección a la familia del trabajador, el derecho a la educación, etc. En cambio, el pacto no contempla el derecho de propiedad.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

En el mismo acto por el cual se aprobó el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se aprobó igualmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que entró en vigor el 23 de marzo de 1976 (con excepción del artículo 41 que entró en vigor el 28 de marzo de 1979). El Pacto, que consta de un Preámbulo y cincuenta y tres artículos protege, entre otros, los derechos a la vida, a no sufrir torturas o penas crueles o inhumanas, a no ser sometido a esclavitud o servidumbre, a no ser sometido a prisión en forma arbitraria, etc.

El Comité de Derechos Humanos

La parte IV del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prevé la instauración del Comité de Derechos Humanos como órgano de control y ejecución del mismo y de sus Protocolo Facultativo. Este está compuesto por dieciocho miembros, nacionales de los Estados partes, que deberán ser personas de gran integridad moral, con reconocida competencia en materia de derechos humanos.