En esta lectura, que refiere a la Unidad 3 del Programa, nos enfocaremos en
el estudio de los sistemas regionales de integración latinoamericanos. Para
ello, se identificarán en primer lugar las características de los procesos de
integración más importantes a nivel regional (ALALC y ALADI
fundamentalmente), a la vez que se analizarán los distintos modelos de
integración subregional conformados por los demás países del área: el
Mercado Común Centroamericano, la Comunidad Andina de Naciones y la
Alternativa Bolivariana de las Américas. También se presentarán los
lineamientos principales de la denominada “Unión Sudamericana de
Naciones” (Unasur), que -constituida por todos los Estados sudamericanosya
ha comenzado a dar sus primeros pasos significativos en la faz política.
Los contenidos restantes de la Unidad se refirieren al estudio del proceso de
integración del Mercosur, comenzando con un breve repaso de sus
antecedentes históricos y normativos, seguido de un análisis de los
diferentes tratados mediante los cuales se han ido profundizando la
conformación e institucionalización del bloque, es decir, el Tratado de
Asunción, y los Protocolos de Brasilia, Ouro Preto y Olivos.
Finalmente, se realizará una descripción del sistema institucional
Mercosureño, destacando las atribuciones, estructura y conformación de
sus órganos principales: el Consejo y el Grupo Mercado Común, la
Comisión de Comercio, el Parlamento del Mercosur, el Foro Consultivo
Económico y Social y la Secretaría Administrativa. Esta descripción
también incluirá el análisis del sistema de controversias del bloque,
distinguiendo sus etapas, estructura orgánica y características generales.
La integración regional latinoamericana.
El surgimiento y consolidación del proceso de integración regional latinoamericano.
Como vimos en la Unidad 1, la integración económica es un proceso
complejo que tiene como finalidad concreta la eliminación de la
discriminación entre los países a través de la unificación del total de los
distintos actores económicos en un mercado común. Para que se logre esto,
es necesario transitar diversas etapas que se inician con el establecimiento
de una zona de libre comercio, pasando por una comunidad aduanera y
luego el mercado común. La etapa última y superior del proceso es laintegración total o unión en todos los ámbitos de relación de los actores.
Es un proceso dinámico, exigente, con grandes particularidades, necesidad
de compromiso político y administrativo que supone que todos los países
participantes están dispuestos a ceder parte de su soberanía, establecer
instituciones supranacionales de gobierno comunitario y hacerse cada vez
más interdependientes para lograr la profundización de los acuerdos
realizados y beneficiarse mutuamente.
En América Latina además, se considera a la integración como una
herramienta para el desarrollo de los países, lo cual supone un alto
componente político en el tema. Ahora bien, ¿por qué los países
latinoamericanos decidieron que la alternativa de la integración era un
camino adecuado para lograr su desarrollo?
Entre sus antecedentes más remotos se suele citar la idea de Simón Bolívar
de llegar a una unión de las naciones latinoamericanas una vez alcanzada la
independencia de España, lo cual pretendió iniciar con el Congreso de
Panamá en 1826. El Libertador pensaba en una unión federal donde todos
los países colaboraran entre sí, especialmente en lo referido a la política y a
la seguridad de los nuevos Estados frente a las posibles amenazas de las
potencias europeas. Su concepción tenía por lo tanto, una alta carga
ideológica, pues se ponía en discusión el tema de la soberanía, ya que los
Estados deberían decidirse por el modelo de una federación de Estados o
por mantener cada uno de ellos su propia independencia, opción ésta por la
cual decidieron la mayoría de ellos (Black, 2010).
En el sentido estrictamente económico, no es sino hasta bien avanzado el
siglo XX que las naciones latinoamericanas comienzan a pensar en la
alternativa de la integración como una posibilidad de mejorar el desarrollo
de las regiones y de los países. Al evidenciarse el fracaso del modelo de
sustitución de importaciones de los años cincuenta, se hizo sentir la
necesidad de ampliar los mercados interiores de los países. Era preciso que
las industrias instaladas en ellos a raíz del proceso anterior, aumentaran su
grado de eficiencia y competitividad para lograr su viabilidad a largo plazo;
por esta razón, la alternativa de la integración suponía la vía de solución del
problema y el mejoramiento de las economías de los países al
incrementarse las oportunidades del mercado, y en consecuencia, se
abrirían nuevas oportunidades al comercio y a la creación de empleos
sustentables en el tiempo.
Un hito importante en el proceso la Conferencia Económica de Buenos
Aires de 1957, en la cual los Estados latinoamericanos manifestaron su
acuerdo en la conveniencia de establecer de manera gradual y progresiva un
mercado común latinoamericano.
Más adelante, la CEPAL (Conferencia Económica para América Latina)
presentaría unos principios y recomendaciones básicas sobre los cuales los
países deberían organizarse para el establecimiento de los modelos
integracionistas, los cuales servirían como guía en la redacción de los
tratados y acuerdos que dieron origen al Mercado Común Centroamericano
y al Grupo Andino después.
Bajo la guía de la CEPAL y con el ejemplo del proceso europeo de
integración de la Comunidad Económica Europea, se da inicio a los
procesos de integración latinoamericanos. Hay que destacar, sin embargo,
que es muy distinta la forma de integración de los países en desarrollo que
la de los países desarrollados, pues los primeros encuentran mayores
dificultades en la adopción de los acuerdos y presentan serias fallas degobernabilidad, alto grado de dependencia en la producción de materias
primas y vulnerabilidades externas bastante pronunciadas (Black, 2010).
Veremos a continuación, de manera resumida, la historia y desarrollo de los
procesos de integración más importantes en América Latina. Se observa
que todos ellos presentan muchas similitudes en su evolución,
especialmente en las primeras etapas cuando se dio inicio a la eliminación
de las barreras comerciales (arancelarias y no arancelarias) generándose un
auge sin precedentes en las relaciones comerciales entre los países, para
posteriormente entrar en una etapa de declive en los años ochenta,
motivado principalmente por: la crisis del petróleo de los años setenta; la
presencia de regímenes dictatoriales en casi todos los países que impidieron
transformaciones estructurales económicas y políticas; las crisis de la
deuda; y la negativa de incrementar el poder de decisión y ejecución de las
instituciones supranacionales.
Para mediados de los años noventa, la situación cambia y se evidencia un
nuevo auge de los procesos de integración como alternativas para el
desarrollo, lo cual –como se verá- sustenta el nacimiento de Mercosur.
La Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC).
La idea de una institución de integración económica en América Latina tuvo
su primer paso concreto en la constitución de la Asociación
Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC).
La formación de la ALALC fue producto de la labor previa de los gobiernos
de Argentina, Brasil, Chile y Uruguay, y de los estudios efectuados para
tales fines por la Comisión Económica para América Latina (CEPAL).
Influyeron en su conformación dos factores históricos significativos:
1) la creación de la Comunidad Económica Europea mediante el Tratado de
Roma de 1957, que preocupó a los países latinoamericanos ante la
posibilidad de un eventual cierre de los mercados europeos a los productos
de la región, en especial los agrícola agropecuarios;
y 2) la necesidad de resolver el problema de la renegociación de los acuerdos preferenciales que
existían entre los Estados sudamericanos, lo que estaba en colisión con la cláusula de la nación más favorecida, esencia del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT), vigente desde 1948 (Arnaud, 1999).
A ello se sumaron el sentimiento de unidad latinoamericana nacido de la
independencia en el siglo XIX, el agotamiento del modelo de desarrollo de
industrialización por sustitución de importaciones (ISI), y la necesidad de
superar las dificultades crecientes del comercio latinoamericano (Black,
2011).
Como consecuencia de estos factores, en setiembre de 1959 se reunión en
Montevideo una conferencia intergubernamental, convocada a los fines de
“establecer una zona de libre comercio entre los países de América Latina”.
Esta reunión puso fin a sus tareas a comienzos de 1960, y el 18 de febrero de
ese mismo año se firmó en Montevideo el tratado que establece la ALALC, y
que entró en vigor el 10 de Junio de 1961.
El Tratado de Montevideo fue inicialmente suscripto por Argentina, Brasil,
Chile, México, Paraguay, Perú y Uruguay. Posteriormente se incorporaron
Colombia, Venezuela, Ecuador y Bolivia. De este modo, quedó configuradoel proceso de integración más amplio de América Latina por el número de
países que lo integraban y el tamaño de las economías de algunos de ellos.
La ALALC representaba el 95% del total de la extensión de América Latina y
contaba con casi el 90% de su población.
El objetivo de ALALC fue establecer una zona de libre Comercio a través de
negociaciones de rebaja de aranceles en un período fijado originalmente en
doce años y ampliado después a dieciocho, que debía culminar con la
liberación de lo esencial del intercambio. Se convino también la supresión
de restricciones cuantitativas y la existencia de acuerdos de
complementación industrial, los que permitían a dos o más países dentro
del tratado otorgarse concesiones recíprocas para facilitar el
establecimiento de industrias (Freeland, 1996).
El Tratado de Montevideo tuvo en cuenta las grandes desigualdades en
cuanto al desarrollo que presentaban los estados signatarios (tamaños de
las economías, estructura productiva, capacidad técnica, infraestructura
física y de comunicaciones, nivel de educación) estableciendo la categoría
de “países con menor grado de desarrollo relativo” (PMDER), a los cuales se
les aplicaría un trato diferencial en cuanto a las condiciones para realizar el
programa de liberalización comercial; medidas especiales no
discriminatorias destinadas a proteger las industrias y asistencia financiera
y técnica especial.
Los objetivos propuestos se lograron muy limitadamente. En los primeros
años, hubo un aumento del intercambio entre los países miembros, pero
después de liberarse de gravámenes los productos que no originaban
resistencia, las negociaciones se fueron tornando cada vez menos fructíferas
en cuanto a acercarse a la liberación de gravámenes para lo esencial del
intercambio comercial. Al poco tiempo, comenzaron a irrespetarse los
plazos y el crecimiento del comercio intrarregional, que había aumentado
en la década de los sesenta, inició un rápido declive en los años siguientes
(Black, 2011).
La supresión de restricciones cuantitativas tampoco logró avanzar y los
acuerdos de complementación industrial fueron de poca relevancia si se les
considera desde el punto de vista de contribuir al desarrollo de las
economías.
Como reacción, en 1969 se suscribió el Protocolo de Caracas, que incluía
diversas medidas para estimular las negociaciones. Los resultados tampoco
fueron positivos.
En 1969 se firmó el tratado que dio lugar a la formación del Pacto Andino
(hoy Comunidad de Naciones) por el cual cinco países integrantes de
ALALC trataron de encontrar otra vía de Integración más efectiva.
En 1980, la XIX Conferencia Extraordinaria de Ministros, realizada en
Acapulco, reconoció la imposibilidad de cumplir las metas de ALALC,
acordándose su reemplazo por un nuevo acuerdo que dio lugar a la ALADI.
La Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI).
Ante la evidente debilidad institucional de la ALALC y el fracaso de las
negociaciones comerciales, se decidió la revisión del Tratado de
Montevideo, y en 1980 se sustituyó la ALALC por la AsociaciónLatinoamericana de Integración (ALADI). La firma del Tratado se realizó
conforme a las condiciones de la cláusula de habilitación del GATT, lo que
fue una ventaja sobre el tratado de creación de la ALAC, ya que por
entonces no existía tal cláusula de habilitación. En razón de esta clausula,
los países en desarrollo de la ALADI pueden otorgarse recíprocamente
tratamientos preferenciales, sin estar obligados a extenderlos
automáticamente a las demás partes contratantes del GATT, lo que otorga
una mayor flexibilidad operativa (Arnaud, 1999).
El objetivo de la nueva asociación a largo plazo, era el establecimiento de un
mercado común latinoamericano a través de la promoción del comercio
recíproco, la complementación económica y el desarrollo de acciones de
cooperación tendientes a la ampliación de los mercados.
Se preveía la promoción del comercio mediante acuerdos comerciales de
alcance parcial o regional, la vinculación con países o áreas de integración
económica de otras partes del mundo, y el establecimiento de regímenes de
asociación que propiciaran la convergencia con otros países y áreas de
integración de Latinoamérica (Arts. 4 a 7). Estas acciones quedaban
enmarcadas en los principios del pluralismo, la convergencia, la
flexibilidad, los tratamientos diferenciales y la multiplicidad.
Uno de los objetivos que se perseguía con el cambio de orientación de la
organización, era convertirla en una institución más abierta, en la medida
en que, además de posibilitar la adhesión al Tratado que la instituye, prevé
la participación de países no miembros en acciones parciales con los países
miembros, así como la participación de la Asociación como institución en
los movimientos de cooperación horizontal entre países en vías de
desarrollo. Además de los PMDER, se estableció un trato diferencial para
países de desarrollo intermedio, y se preveía la cooperación económica
entre los Estados.
En definitiva, la nueva etapa a la que ingresó el proceso de integración con
la ALADI se caracterizó por asimilar en un esquema pragmático la
heterogeneidad de la región y canalizar institucionalmente la vocación
integracionista de sus países miembros, dentro de un marco flexible que,
sin compromisos cuantitativos preestablecidos, contenía todos los
elementos para que el esquema pueda evolucionar hacia etapas superiores
de integración económica y alcanzar, en último término, el objetivo del
mercado común latinoamericano (Black, 2011).
En cuanto a la organización institucional de la Asociación, la ALADI
comprende órganos políticos y órganos técnicos (Arts. 28 a 43).
Los órganos políticos son: 1) El Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores,
que tiene a su cargo la conducción política; 2) La Conferencia de Evaluación
y Convergencia, formada por plenipotenciarios de los Estados miembros,
que formula recomendaciones al Consejo; y 3) El Comité de
Representantes, órgano permanente que promueve acuerdos, convoca al
Consejo y a la Conferencia, representa internacionalmente a la ALADI, etc.
El órgano técnico es la Secretaría General, que formula propuestas a los
órganos políticos y realiza diversas gestiones (Arnaud, 1999).
Pese a los esfuerzos realizados, tampoco la ALADI tuvo el éxito que se
esperaba de ella. Los compromisos adquiridos por los países andinos, la
creación de Mercosur, las negociaciones en la OMC y la propuesta del ALCA
(Asociación de Libre Comercio de las Américas), fueron distrayendo los
esfuerzos de los países miembros.
Como señala Black, aunque la Asociación mantiene vivos los ideales de laintegración, pasó a ser más que nada “la gran notaría de la integración
económica latinoamericana ya que según las normas de la Asociación, todo
acuerdo de naturaleza económica o comercial suscrito entre algunas de las
Partes o de éstas con países fuera de la región, deben ser registrados en la
ALADI para asegurar su validez” (2010, p. 118).
Desde hace ya varios años, el objetivo principal de la ALADI –que con el
ingreso de Panamá en abril de 2009 ya cuenta con 13 miembros y está en
proceso la solicitud de incorporación de Nicaragua–, es la creación del
Espacio de Libre Comercio (ELC), cuyas características generales fueron
definidas desde el año 2004 en la XIII Reunión del Consejo de Ministros de
la Asociación. En dicha ocasión, el Consejo aprobó el documento “Bases de
un programa para la conformación progresiva de un espacio de libre
comercio en la ALADI”.
Los componentes de ese futuro Espacio de Libre Comercio son: acceso a
mercados, normas y disciplinas comunes, apoyo a los PMDER y materias
complementarias. No fue sino hasta la siguiente Reunión Ministerial,
realizada en abril de 2009, cuando fueron adoptadas varias Resoluciones
relacionadas con algunos de esos temas, para varios de los cuales se
encomendó un cercano inicio de los procesos de negociación.
También en el año 2009, el Consejo de Ministros emitió otra resolución,
titulada “Insumos para la Conferencia de Evaluación y Convergencia”, en la
cual le encomienda a la Conferencia “que presente a consideración del
Consejo de Ministros una propuesta de programa con vistas a avanzar en
una integración para el desarrollo que trascienda lo comercial”, señalando a
continuación los elementos que deberá contener dicho programa, los cuales
reflejan los principales contenidos que a la fecha están siendo considerados
para el ELC.
“1) La profundización y facilitación del comercio regional; 2) La
cooperación y complementación económica; 3) El desarrollo de
mecanismos que permitan una mayor participación de las MIPYMES y los
pequeños productores en los beneficios de la integración; 4) Acciones
orientadas al fortalecimiento de las políticas nacionales de desarrollo, entre
otras aquellas referidas a la diversificación del aparato productivo y de la
oferta exportable, la incorporación de mayor valor agregado y la inclusión
de nuevos actores; 5) Los tratamientos diferenciales y la intensificación de
la cooperación en favor de los PMDER; y 6) Mecanismos efectivos y ágiles
de evaluación permanente de los avances en el proceso de integración y del
cumplimiento de los compromisos, a fin de asegurar la participación y
beneficios equitativos de los países miembros, en un marco de desarrollo
sostenible”.
La Unión Suramericana de Naciones (UNASUR).
En la reunión de Presidentes en Cuzco (Perú), del 8 de diciembre de 2004,
los mandatarios suramericanos suscribieron una Declaración que dio
nacimiento a la Comunidad Suramericana de Naciones, hoy rebautizada
como Unión de Naciones Suramericanas y que estaría construida sobre la
base de los acuerdos existentes entre los países de la CAN, el Mercosur,
sumando a Chile, Surinam y Guyana. De esta forma, se constituye una zona
ampliada de integración que cuenta con 360 millones de habitantes y unPIB combinado de 974 mil millones de dólares.
Desde el punto de vista administrativo la sede de Unasur se ubica en Quito
y en el futuro el Parlamento Sudamericano va a estar ubicado en
Cochabamba. Son órganos de UNASUR, el Consejo de Jefas o Jefes de
Estados y de gobierno; el Consejo de Ministros y Ministras de Relaciones
Exteriores; el Consejo de Delegadas o Delegados y la Secretaría General
(Bermúdez, 2010).
En el 2008 se aprobaron dos importantes decisiones mediante las cuales se
crearon los Consejos Suramericanos de Defensa y Salud y, posteriormente,
en 2009, se tomaron otras para consolidar y profundizar el proceso de
integración suramericana al constituirse otros cuatro Consejos
Suramericanos: 1) Lucha contra el Narcotráfico; 2) Infraestructura y
Planeamiento; 3) Desarrollo Social; y 4) Educación, Cultura, Ciencia,
Tecnología e Innovación de la UNASUR, los cuales contribuirán a un
avance sustantivo en materia de integración y cooperación (Rivera, 2010).
Por lo que respecta al carácter y objetivos de la UNASUR, se la define
(Presidentes de América del Sur, 2008) “como una organización dotada de
personalidad jurídica internacional”, asignándole un objetivo general y
objetivos específicos:
Como objetivo general se define el de “construir, de manera participativa y
consensuada, un espacio de integración y unión en lo cultural, social,
económico y político entre sus pueblos, otorgando prioridad al diálogo
político, las políticas sociales, la educación, la energía, la infraestructura, el
financiamiento y el medio ambiente, entre otros, con miras a eliminar la
desigualdad socioeconómica, lograr la inclusión social y la participación
ciudadana, fortalecer la democracia y reducir las asimetrías en el marco del
fortalecimiento de la soberanía e independencia de los Estados.”
Los objetivos específicos, están referidos a: a) el diálogo político; b) el
desarrollo social y humano; c) la erradicación del analfabetismo y el acceso
universal a una educación de calidad; d) la integración energética; e) el
desarrollo de una infraestructura para la interconexión de la región; f) la
integración financiera; g) la protección de la biodiversidad, los recursos
hídricos y los ecosistemas; h) el desarrollo de mecanismos para la
superación de las asimetrías; i) la consolidación de una identidad
sudamericana; j) el acceso universal a la seguridad social y a los servicios de
salud; k) la cooperación en materia de migración; l) la cooperación
económica y comercial; m) la integración industrial y productiva; n) la
aplicación de políticas y proyectos tecnológicos comunes o
complementarios; o) la promoción de la diversidad cultural y de la
memoria, conocimientos y saberes de los pueblos de la región; p) la
participación ciudadana; q) la coordinación entre organismos
especializados de los Estados Miembros para la lucha contra el terrorismo,
la corrupción, las drogas, la trata de personas y otras amenazas; r) la
promoción de la cooperación entre las autoridades judiciales; s) el
intercambio de información y de experiencias en defensa; t) la cooperación
para fortalecer la seguridad ciudadana; y u) la cooperación sectorial.
Como señala Black (2010), es un proyecto político y un programa
descentralizado de desarrollo de gran envergadura, en el cual convergen
todos los esfuerzos realizados en el ámbito de la ALADI para constituir el
Espacio de Libre Comercio de América Latina, así como los acuerdos de
libre comercio suscritos entre los países de la CAN y el Mercosur. En ellos
se definen los ámbitos principales de la cooperación: la integración
comercial (de bienes y de servicios) y la libre circulación de personas ycapitales; la infraestructura y el desarrollo; la cooperación en los sectores
financiero, social y político; y, los asuntos jurídicos e institucionales.
Una de las primeras medidas que adoptaron los presidentes fue la de crear
un grupo de trabajo para definir un Consejo Sudamericano de Defensa. La
propuesta tiene por objetivo crear un mecanismo de integración que
permita discutir las realidades y necesidades de defensa de los países,
reducir los conflictos y desconfianza y sentar las bases para la futura
formulación de una política común en esta área. Como resultado de esta
propuesta, en 2009 se aprueba en Santiago de Chile el estatuto que crea el
Consejo de Defensa Latinoamericano y el Plan de Acción 2009-2010 a los
fines de desarrollar cuatro ejes: 1) Políticas de defensa; 2) Cooperación
militar, acciones humanitarias y operaciones paz; 3) Industria y tecnología
de defensa; y 4) Formación y capacitación.
En mayo de 2010 se celebró en Los Cardales, Argentina, una reunión
extraordinaria del Consejo de jefes y jefas de Estado de UNASUR. Interesa
destacar algunas consideraciones que muestran el perfil que se va
bosquejando para la institución, que es ambicioso en su contenido, su
alcance y en la demanda participativa que los propios países se han
formulado (Bermúdez, 2010):
• Se solicita al Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores que elabore
recomendaciones sobre el fortalecimiento de la arquitectura
institucional de la UNASUR, identificando maneras de incrementar la
eficacia de los Consejos existentes, promoviendo la gradual
convergencia con los mecanismos subregionales de integración e
identificando temas prioritarios para la integración suramericana.
• Se adhiere al principio de solución pacífica de controversias. Se
reconocen avances logrados en el desarrollo de medidas de fomento de
la confianza y de la seguridad con miras al fortalecimiento de
Suramérica como Zona de Paz, y se propone la elaboración de un
Protocolo de Paz, Seguridad y Cooperación.
• En materia social, se constata la aprobación el Plan de Acción Bianual
2009-2011, por del Consejo Suramericano de Desarrollo Social, y se
promueve la ratificación del Convenio Iberoamericano de Seguridad
Social. Se reconocen además otros avances en materia de educación y
salud.
• Se dispone la elaboración inmediata de un Plan de Acción sobre el
Problema Mundial de Drogas, luego de la aprobación del Estatuto
respectivo por parte del Consejo.
• Se destacan las labores del Grupo de Trabajo sobre Integración
Financiera, que constituirá la base temática para el futuro Consejo
Suramericano de Economía y Finanzas, y se discute la posible creación
de un Mecanismo de Solución de Controversias en materia de
Inversiones.
La designación reciente de un Secretario General adquiere relevancia por la
enorme sobrecarga que se ha auto impuesto UNASUR. Parece de toda
evidencia que como primer paso, todos estos esfuerzos deben pasar a
formar parte de un Programa de Trabajo que integre racionalmente todas
estas iniciativas con metas, procedimientos y presupuesto claramente
dimensionado. La visión externa es que se necesita el diseño de un gran
aporte técnico, logístico y presupuestario de la Secretaría como elemento
impulsor de diversas iniciativas, para impulsar una adecuada participaciónde los países.
Otro aspecto vital es consolidar el apoyo político de los países. Faltan
algunos países para que el Tratado entre en vigencia, tema que suele
demorar más de la cuenta, sobretodo en este caso donde existen visiones
políticas muy sesgadas que pueden dificultar la consolidación institucional
requerida (Bermúdez, 2010).
Modelos de integración latinoamericana
El Mercado Común Centroamericano (MCC)
La creación de las primeras instituciones supranacionales en América
Central se remonta al año 1951, cuando se establecieron el Comité
Centroamericano de Cooperación Económica y la Organización de Estados
Centroamericanos (ODECA), impulsada por los Ministros de Relaciones
Exteriores de la subregión. Ante el escaso resultado de estos intentos, en
1960 El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua suscriben el Tratado
de Managua o “Tratado General de Integración Económica”. Costa Rica se
adhirió el 23 de julio de 1962.
La concepción del mismo se dirige hacia el libre comercio, la unión
aduanera, el arancel externo común y un sistema de compensación de
pagos. El libre comercio que se otorgan los países centroamericanos se
concibe en los términos más amplios, es decir, todos los productos
originarios de sus respectivos territorios quedan exentos del pago de
derechos de importación y exportación y las mercancías originarias gozan
de tratamiento nacional en los restantes países carentes de cualquier tipo de
restricción cuantitativa (Black, 2010).
Otras normativas contenidas en el Tratado se refieren a tránsito y
transporte; empresas de construcción; régimen de integración industrial y
armonización de incentivos para el desarrollo industrial; la creación de un
Banco Centroamericano de Integración Económica; el establecimiento de
un Código Aduanero Uniforme Centroamericano (NAUCA), así como de un
Régimen de Aranceles Uniforme.
Asimismo, el Tratado contempla el establecimiento de los órganos
institucionales necesarios para el funcionamiento de los compromisos: El
Consejo Económico Centroamericano; el Consejo Ejecutivo y la Secretaría
Permanente.
Al igual que los otros mecanismos de integración de América Latina, el
MCCA ha tenido un desarrollo desigual a lo largo de su existencia, sujeto a
influjos tanto internos como externos. Durante los años sesenta y setenta se
produjo un incremento impresionante del comercio intrarregional. La
industrialización centroamericana también se vio afectada positivamente, y
entre 1962 y 1970 el PIB centroamericano creció a un ritmo del 6,5% anual
acumulado (Black, 2010).
En cuanto al régimen de industrias centroamericanas de integración, que
era una de las bases de la política del desarrollo industrial equilibrado de la
Subregión, no se logró su ejecución debido sobre todo a las dificultades paradeclarar el carácter de “industria centroamericana de integración” y porque
surgieron desavenencias entre los Estados cuando comenzaron a definirse
las asignaciones y localizaciones de las nuevas industrias. En cambio, sí
fueron exitosos en la adopción del Arancel Externo Común (para 1962,
alrededor del 92% de los rubros de la NAUCA tenían aranceles uniformes) y
en la creación de la Cámara de Compensación, instituida por el Acuerdo de
los cinco Bancos Centrales (durante la década inicial, el 84% de las
transacciones comerciales fueron realizadas mediante compensación
multilateral). En 1961, comenzó el funcionamiento del Banco
Centroamericano de Integración Económica, realizando gran actividad
financiera de toda índole.
Esta tendencia positiva de la integración centroamericana comenzó a
declinar a mediados de los años setenta, debido entre otras razones al
estallido de la guerra entre El Salvador y Honduras, que provocó la salida
del Tratado de este último país, lo cual produjo graves consecuencias para
el comercio intrarregional. Algunas de las instituciones dejaron de
funcionar, se cerró el tramo hondureño de la carretera panamericana para
el paso de personas y mercancías procedentes de El Salvador y viceversa. A
ello se sumó, además, el problema de la falta de una autoridad
supranacional, la no ampliación de los alcances del proceso integrador y la
distribución sin equidad de los beneficios y costos de la integración.
En los años ochenta la crisis de la deuda se sintió con todo su peso en la
subregión, lo que obligó a reducir las importaciones y aumentar las
exportaciones para pagar los compromisos de la deuda. La volatilidad
política de la región y los conflictos surgidos en Nicaragua, El Salvador y
Guatemala nuevamente incidieron negativamente en el proceso económico
centroamericano y causando grandes retrocesos en el comercio
intrarregional y una gradual disociación de las relaciones comerciales entre
los países.
Sin embargo, a partir de 1987, una vez superadas las confrontaciones
bélicas y encaminados los países en la senda de la democracia y la
estabilidad política, los Estados de América Central convinieron, a partir de
los Tratados de Esquípulas, buscar a través de acuerdos políticos la
concertación en los diversos aspectos de la integración en todos sus
ámbitos. Ello generó una dinámica de consultas entre los países que
dinamizó el proceso económico, sumada a la cooperación de la Unión
Europea, a través de la creación del Sistema Centroamericano de Pagos,
dirigido a recuperar el comercio intrarregional.
En 1990, los Presidentes centroamericanos reunidos en Antigua
(Guatemala), decidieron aprobar un plan conjunto de recuperación
económica e integración denominado Plan de Acción Económica de
Centroamérica (PAECA).
Desde entonces, los países centroamericanos han profundizado el libre
intercambio intrarregional mediante la finalización de las negociaciones del
Tratado sobre Inversión y Comercio de Servicios entre los países de
Centroamérica (marzo 2002), el cual añadió el comercio de servicios a la
normativa que regula el libre comercio en Centroamérica. En Octubre de
2001, el Consejo de Ministros de la Integración Económica de
Centroamérica acordó hacer públicas las medidas contrarias al libre
comercio intrarregional. Por otra parte, el perfeccionamiento de la zona de
libre comercio ha facilitado el comercio intrarregional, el cual ha mantenido
un crecimiento sostenido.
En conclusión, se podría decir que las autoridades centroamericanas hanrealizado grandes y sostenidos esfuerzos para tratar de consolidar el
Mercado Común Centroamericano y en el perfeccionamiento de la zona de
libre comercio entre sus partes, logrando imponer, con la excepción de
Honduras, los parámetros de convergencia del arancel externo común.
El proceso está todavía incompleto pues faltan algunos aspectos como la
armonización de los códigos aduaneros utilizados por los países
centroamericanos. No se puede dejar de reconocer el trabajo realizado para
acceder a mercados de mayor tamaño, como son el norteamericano
ampliado, tal como lo atestiguan los tratados firmados con México y
Canadá.
La Comunidad Andina de Naciones (CAN)
El Acuerdo de Cartagena que da nacimiento al Grupo Andino fue firmado el
26 de mayo de 1969 entre Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador y Perú.
Venezuela ingresó en 1973 y Chile se retiró en 1976. Su surgimiento
obedeció inicialmente a un sentimiento de frustración ante los escasos
logros de la ALALC y a su vez, debido a la certidumbre de que la integración
avanzaría más rápidamente entre países cercanos geográficamente, con
unas características económicas comunes y tratando de poner en
funcionamiento un proceso de desgravación más expedito (Black, 2010).
El Acuerdo de Cartagena tiene como propósitos promover el desarrollo
equilibrado y armónico de los países miembros y acelerar su crecimiento
mediante la integración económica, con la finalidad de mejorar las
condiciones de vida de los habitantes de la subregión. Estos objetivos se
alcanzarían a través de la armonización de políticas económicas y sociales y
la aproximación de las legislaciones nacionales en las materias pertinentes;
la liberación comercial; la programación conjunta del proceso de
industrialización subregional; el establecimiento de un Arancel Externo
Común; el desarrollo del sector agropecuario; la atracción de inversión
extranjera directa; la integración física y tratamientos preferenciales a
Bolivia y Ecuador.
El Programa de Liberación Comercial tenía por objeto eliminar los
gravámenes y las restricciones de cualquier orden que inciden sobre la
importación de productos originarios de cualquier país miembro. Este
programa debía ser automático e irrevocable, comprendería la totalidad de
los productos y debería de estar completo para el 31 de diciembre de 1983.
Por otra parte, el Arancel Externo Común (AEC) debía de establecerse para
la misma fecha. Con el AEC se buscaba lograr una protección adecuada para
la producción subregional y estimular la eficiencia de la misma. La
Comisión del Acuerdo, a propuesta de la Junta podía modificar los niveles
arancelarios comunes en la medida y en la oportunidad que se considerara
conveniente para adecuarlos a las necesidades de la subregión. Se
concedieron facilidades especiales a Bolivia y Ecuador.
En el marco del Acuerdo de Cartagena se fue conformando un sistema de
instituciones comunitarias con verdaderas atribuciones y poder para influir
en el proceso de integración que se esperaba abarcase todos los demás
ámbitos de la vida de los Estados y no solamente lo económico y comercial.
Para ello, se creó la Comisión, integrada por representantes de los
gobiernos y la Junta, que era el órgano técnico-ejecutivo con facultades de
iniciativa.
El Acuerdo se complementó con otras instituciones que a la larga pasaron aconformar el Sistema Andino de Integración (SAI). Ellas son: la
Corporación Andina de Fomento; el Fondo Andino de Reservas; los
Convenios en el área social Andrés Bello (educación); Hipólito Unanue
(salud) y Simón Rodríguez (laboral); el Parlamento Andino y el Tribunal
Andino de Justicia.
El Grupo Andino presentó avances muy importantes en los primeros diez
años desde su creación. Aparte de completarse el SAI con la constitución de
las instituciones mencionadas, la Junta aprobó el Programa de Liberación
Comercial; la Nomenclatura Arancelaria Común; y el régimen común para
el tratamiento de los capitales extranjeros, entre otros. El crecimiento del
comercio intra-andino durante los primeros años de existencia del Grupo
fue enorme. Entre 1960 y 1970 aumentó un 153,5%.
En otras áreas, el progreso no fue tan notorio, especialmente en lo referente
a la armonización de políticas económicas y coordinación de planes de
desarrollo, debido a que los mismos debieron enfrentar muy diversos
enfoques nacionales, ocasionados por resistencias a lo interno de los países
ante la intención de modificar sus políticas nacionales.
Especialmente problemática fue la adopción de la Decisión 24 referente al
Régimen Común de Tratamiento de Capital Extranjero. Las empresas
transnacionales se opusieron a su puesta en práctica, y fueron tan graves las
tensiones al interior del Grupo, que Chile tomó la decisión de retirarse del
mismo en 1976. Luego de este hecho, el citado Régimen fue modificado y
flexibilizado de tal manera que hoy prácticamente no existe (Black, 2010).
Hacia fines de los años setenta comienza un largo período de declinación
que se inició con la salida de Chile del Grupo, cuyo impacto político y
psicológico fue contundente. Asimismo, la falta de voluntad política de los
Estados miembros para cumplir con las normativas andinas y los cambios
de política económica realizados por algunos de ellos -discordantes con los
acuerdos del Grupo- y, finalmente, las diferencias ideológicas de los
gobiernos de los Estados miembros, ocasionaron enfrentamientos políticos
y territoriales entre ellos. Todo esto llevó al Grupo Andino a la inercia, con
demoras e incumplimientos y aunque el comercio intrarregional siguió
creciendo, la tendencia era hacia la estabilización.
Ante esta situación tan crítica, los gobiernos andinos decidieron redefinir el
camino del proceso de integración del Grupo Andino a través de la
adopción de una nueva estrategia económica basada en políticas liberales,
acompañadas de cambios estructurales diseñados para lograr crecimiento
económico sin inflación basado en el libre comercio y disminuyendo la
presencia del Estado en las economías, todo ello acompañado por una
mayor apertura hacia el resto del mundo. Estas decisiones fueron recogidas
en el “Diseño estratégico para la Orientación del Grupo Andino”, aprobado
por los Presidentes andinos en 1989. La Unión Aduanera Andina, aunque
de manera imperfecta, está funcionando desde 1995, año en que entró en
vigencia el Arancel Externo Común adoptado por Colombia, Ecuador y
Venezuela, y que contemplaba cuatro niveles básicos de 5, 10, 15 y 20%,
respectivamente.
En 1996, en la VIII Reunión del Consejo Presidencial, se dio inicio al
proceso de reforma institucional con el fin de dotar la Comunidad con
mecanismos idóneos para que ésta pudiera enfrentarse a los desafíos que
planteaba una economía internacional en proceso de globalización. Ello
requería no sólo consolidar el mercado interno de la agrupación y abarcar
nuevas áreas de integración, sino también lograr un mayor y mejor
relacionamiento externo. A partir de este momento se cambió el nombre delGrupo a Comunidad Andina. A partir de 1997, la Junta pasó a ser la
Secretaría General y se estableció el Consejo Presidencial Andino que junto
con el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión
constituyen las instancias decisorias más altas del Sistema Andino de
Integración.
En su reunión Cumbre de junio del 2000, los Presidentes reafirmaron
también su compromiso de establecer el mercado común antes de 2005,
creando las condiciones para que, a la libre circulación de bienes, se
añadiera la libre movilidad de servicios, de capitales y de personas. Hacia
ese objetivo se ha trabajado aunque todavía no se ha logrado su
consolidación, sin embargo se han adoptado decisiones que han ido
estructurando el marco jurídico para ello.
En consonancia con su adhesión al modelo del regionalismo abierto y en
ejecución de la Política Exterior Común, los países han proseguido con sus
negociaciones con terceros países con el objeto de mejorar su acceso a
mercados externos. Así, en diciembre de 2003, se firmó en Montevideo el
Convenio Marco para el establecimiento de un Área de Libre Comercio
entre la Comunidad Andina y Mercosur; de esta manera, Venezuela,
Ecuador, Colombia y Perú pasaron a ser Estados asociados del Mercosur. A
su vez, los países del Mercosur tienen la misma condición con respecto a la
CAN.
La Comunidad Andina ha logrado, hasta el momento, sobreponerse a la
difícil coyuntura económica y política que afecta a sus países miembros,
gracias, en parte, al elevado grado de institucionalización alcanzado por la
agrupación. Los esfuerzos realizados y los compromisos asumidos han
llevado nuevamente a que el comercio entre los cinco países miembros
alcance niveles muy altos.
El duro golpe recibido por la CAN con el retiro inconsulto de Venezuela a
causa de las negociaciones de tratados de libre comercio entre Perú y
Colombia con los Estados Unidos, pareció poner en peligro el futuro de la
Comunidad. Sin embargo, los Presidentes de los otros cuatro países
miembros, reiteraron durante su encuentro en Quito en 2006, su
convicción de que la integración es la vía necesaria y adecuada para
contribuir al desarrollo armónico y equilibrado de la subregión y que
continuarían trabajando en la consolidación del mercado común y de todos
los demás aspectos de la integración andina, dejando la puerta abierta a
Venezuela para que revise su decisión y pueda regresar a su ámbito natural
de relación.
Las negociaciones de tratados de libre comercio entre Colombia y Estados
Unidos y de Perú también con Estados Unidos (2007), han logrado que la
brecha entre los miembros se haya profundizado pues los ha colocado
manifiestamente en contra de Ecuador y Bolivia, aliados ideológicos de
Venezuela y miembros del ALBA (Black, 2010).
La Alternativa Bolivariana de las Américas (ALBA)
Desde su creación en el año 2004, el ALBA1 ha tenido un notorio proceso de
desarrollo y consolidación, lo que se expresa tanto en la incorporación de
otros siete países a los dos originarios (Bolivia en 2006, Nicaragua en 2007,
Dominica y Honduras en 2008 y Ecuador, San Vicente y las Granadinas y
Antigua y Barbuda en 2009), como en la puesta en marcha en su seno de
distintas iniciativas y en la diversificación y consolidación de su estructura
institucional.
Fue el 14 de noviembre de 2004, cuando los gobiernos de Cuba y Venezuela
suscribieron el Acuerdo para la aplicación de la Alternativa Bolivariana para
las Américas y una Declaración Conjunta, documentos fundacionales en los
que se ha apoyado la construcción del ALBA. En el Acuerdo, anunciaron
que “han decidido dar pasos concretos hacia el proceso de integración” y
definieron los principios en que se basaría la cooperación entre ambos
países, así como un conjunto de acciones inmediatas encaminadas a
profundizar la integración.
A los pocos meses de su creación, empezaron a definirse un número
importante de iniciativas entre Venezuela y Cuba, muchas de las cuales
fueron presentadas como parte del Plan Estratégico para la aplicación del
ALBA acordado en abril de 2005, en la “Primera reunión Cuba-Venezuela
para la aplicación de la Alternativa Bolivariana Para Las Américas”,
aprobando ambos gobiernos en esa reunión un total de 49 documentos, en
los cuales se acordaron temas vinculados a los servicios de salud, la
formación en medicina y servicios educativos que Cuba prestaría a
Venezuela, la apertura de filiales de PDVSA y del Banco Industrial de
Venezuela en Cuba, y la identificación inicial de 11 proyectos para el
establecimiento de empresas mixtas.
El siguiente momento relevante en el desenvolvimiento del ALBA se dio con
el ingreso de Bolivia, en abril de 2006, ya que ello implicó no sólo la
definición de un conjunto de acciones de ese país respecto de Cuba y
Venezuela y a la inversa, sino también la incorporación de los principios
presentes en la propuesta boliviana de Tratados de Comercio de los Pueblos
(TCP), definidos como “instrumentos de intercambio solidario y
complementario entre los países destinados a beneficiar a los pueblos en
contraposición a los Tratados de Libre Comercio que persiguen incrementar
el poder y el dominio de las transnacionales” (Jefes de Estado y de
Gobierno del ALBA-TCP, 2006).
En lo que respecta a las iniciativas, en dicha Cumbre se firmó el Tratado
energético del ALBA –y, en el marco de ese Tratado, el Acuerdo Energético
del ALBA entre Venezuela y Nicaragua y el Acuerdo Energético del ALBA
entre Venezuela y Bolivia– y se acordó el Proyecto Gran Nacional,
consistente en más de cuarenta proyectos en las áreas de educación,
cultura, comercio justo, financiera, alimentación, salud,
telecomunicaciones, transporte, turismo, minería, industrial y energética,
que incluyó además la decisión de ir creando un conjunto de empresas
denominadas Gran Nacionales, con capital de los cuatro países en eseentonces miembros del ALBA.
Paralelamente, otro ámbito en el cual también se han dado importantes
avances en el ALBA-TCP es el referido a la construcción de una arquitectura
monetario-financiera entre los países de la Alianza. Al respecto, durante el
periodo reciente dichos avances se han presentados en dos áreas: el Banco
del ALBA (el cual ya entró en funcionamiento en su sede de Caracas) y el
Sistema Unitario de Compensación Regional de Pagos (SUCRE).
Respecto a este último, en la V Cumbre Extraordinaria del ALBA realizada
en abril de 2009, se firmó el Acuerdo Marco del Sistema Único de
Compensación Regional de Pagos (SUCRE) y en la VII Cumbre del ALBATCP,
realizada en Cochabamba, Bolivia, el 17 de octubre de 2009, se firmó
el Tratado Constitutivo por parte de Bolivia, Cuba, Ecuador, Honduras,
Nicaragua y Venezuela, acordándose además en dicha Cumbre el cambio de
nombre de “Sistema Único” a “Sistema Unitario”.
El Tratado Constitutivo define al SUCRE “como mecanismo de cooperación,
integración y complementación económica y financiera, destinado a la
promoción del desarrollo integral de la región latinoamericana y caribeña”
(Art. 1), e identifica al Consejo Monetario Regional (CMR) del SUCRE como
el máximo organismo de decisión del Sistema, conformado por: el "sucre";
la Cámara Central de Compensación de Pagos; y el Fondo de Reservas y
Convergencia Comercial (Art. 2).
El Mercosur:
Antecedentes históricos y normativos.
Más que las etapas previas del regionalismo latinoamericano impulsado por
la CEPAL desde los años cincuenta y concretadas en experiencias como la
de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC) de 1960 o de
su conversión en la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) en
1980, de manera más precisa y rigurosa, el Mercosur encuentra sus
antecedentes más destacados en el Acta de Foz de Iguazú, de noviembre del
año 1985, firmada por los entonces presidentes José Sarney y Raúl
Alfonsín. Dicha acta fue el corolario de un conjunto de acciones y
negociaciones en las que se buscó prefigurar un proceso de integración con
alcances más vastos al que luego se concretó en el Tratado de Asunción de
marzo de 1991 (Galeano, 2011).
En efecto, durante ese segundo lustro de los ochenta, en el marco de una
coyuntura signada por fenómenos como los problemas crecientes del
endeudamiento externo, el auge del proteccionismo, el deterioro de los
términos de intercambio a nivel internacional y las implicaciones positivas
de la estabilidad político-institucional de ambos países en la etapa
posdictatorial, los Presidentes de Argentina y Brasil expresaron una
voluntad política inequívoca en el sentido de acelerar el proceso de
integración bilateral. Con ese objetivo estratégico se creó a finales de 1985
una Comisión Mixta de Alto Nivel presidida por los Ministros de Relaciones
Exteriores, al tiempo que se firmaron documentos de gran relevancia
simbólica como la Declaración Conjunta sobre Política Nuclear. Se buscabadejar definitivamente atrás las hipótesis de conflicto y la pugna de
liderazgos a nivel continental entre ambos países.
En 1986 Brasil y Argentina dieron un paso más con la firma del Acta para la
Integración Argentino-Brasileña, que estableció el Programa de Integración
y Cooperación Económica (PICE), en procura de una convergencia
comercial gradual y flexible entre ambos países frente a terceros mercados.
Este Programa sería el ámbito bajo el cual en los años siguientes se
suscribirían entre ambos países numerosos acuerdos, protocolos y
documentos sobre muy diversos temas de la agenda integracionista
bilateral (Freeland, 1996).
El gran éxito del PICE, que rápidamente se orientó en una perspectiva de
integración más abarcativa que lo meramente comercial, promovió que los
otros países de la región comenzaran también a desplegar su proactividad
integracionista y bilateral. Para algunos países como Uruguay, quedar
afuera del acuerdo argentino-brasileño significaba la caída de sus acuerdos
comerciales preferenciales, lo que alcanzaba perfiles de enorme desafío. De
allí que preferentemente Uruguay –al que se sumaría luego de la caída de la
dictadura de Stroessner el Paraguay de la transición– buscó acoplarse con
decisión a estos movimientos de sus gigantescos vecinos, de modo de no
quedar marginado del proyecto de integración regional iniciado (Galeano,
2011).
Ese proceso integracionista previo al Tratado de Asunción de 1991,
languideció rápidamente con el cambio de época regional e internacional
que ya comenzó a prefigurarse hacia fines de la década de los ochenta, con
la avanzada del programa neoconservador y ultraliberal. El cambio de
rumbo coincidió también con el relevo de gobiernos en Argentina y Brasil,
en acompañamiento directo con la nueva ola ideológica a nivel
internacional: en 1989 Carlos Saúl Menem asumía como Presidente
argentino, mientras al año siguiente hacía lo propio en Brasil Fernando
Collor de Mello.
El modelo de Mercosur, casi exclusivamente orientado a lo comercial, con
una institucionalidad fuertemente intergubernamentalista y de baja
intensidad, comenzó a gestarse muy claramente a partir de mediados de
1990. En julio de ese año, precisamente, en la llamada Acta de Buenos Aires
firmada por Collor de Mello y por Menem, un modelo integracionista muy
diferente comenzaba a ser proyectado y programado.
Este documento firmado el 6 de julio de 1990 por los nuevos presidentes de
Argentina y Brasil, proponía el establecimiento de “un Mercado Común
entre (ambos países), el que deberá encontrarse definitivamente
conformado el 31 de diciembre de 1994”. En esa dirección, se dejaba
expresa constancia en la declaración que se pondría “especial énfasis en la
coordinación de políticas macroeconómicas y en las rebajas arancelarias
generalizadas, lineales y automáticas, como metodologías primordiales para
la conformación del mercado común”. En el Anexo I, dedicado a la
“Metodología Para La Conformación Del Mercado Común”, se enfatizaba
que la “columna vertebral” de todo el proceso estaría dada por “rebajas
arancelarias generalizadas, lineales y automáticas para llegar al 31 de
diciembre de 1994 al arancel 0 (cero) y eliminación de barreras paraarancelarias
sobre la totalidad del Universo Arancelario”. Se acordaba de
todos modos que en aquellos “sectores considerados especialmente
sensibles o altamente dinámicos y provistos de tecnologías de punta” se
podrían establecer “acuerdos especiales que (tuvieran) en cuenta sus
características particulares”. Por su parte, en el Anexo II se creaba unGrupo de Trabajo Binacional para la conformación del Mercado Común, al
que en adelante se llamaría Grupo Mercado Común (GMC).
Esta iniciativa suponía en primer lugar una inflexión histórica en las
relaciones argentino-brasileñas, poniendo fin al paradigma del conflicto y
de la puja de liderazgos entre los grandes países de América del Sur.
Suponía también un viraje ideológico muy claro respecto a las iniciativas
del lustro anterior protagonizadas por Alfonsín y Sarney, asociándose con
una visión netamente liberal y comercialista, alejada de cualquier
resonancia desarrollista o productivista. Al mismo tiempo, su concreción
venía a desafiar con mucha fuerza a los otros países del Cono Sur.
Fue en ese contexto que el gobierno uruguayo lideró un movimiento de
inmediata incorporación al nuevo bloque. El entonces Presidente uruguayo
Luis Alberto Lacalle advertía las fuertes consecuencias negativas que
arrojaría un acuerdo bilateral entre Argentina y Brasil, que sin duda aislaría
a Uruguay y a los demás países de la región. En su incorporación, Uruguay
buscó ser acompañado por Paraguay y Chile, a los efectos de equilibrar
mejor las asimetrías inocultables del bloque a crearse. Sin embargo, el
objetivo de la incorporación de Chile en las condiciones previstas en
materia arancelaria, resultaba imposible, por la diversidad total de los
grados de apertura alcanzados por su comercio, en especial en comparación
con Brasil. Paraguay sí se incorporó y finalmente se llegó a la firma solemne
del Tratado de Asunción el 26 de marzo de 1991.
El Tratado de Asunción (T.A.).
El “Tratado para la constitución de un Mercado Común entre la República
Argentina, la República Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la
República Oriental del Uruguay”, también llamado Tratado de Asunción
(T.A.), fue firmado en la ciudad de Asunción el 26 de marzo de 1991 por los
Presidentes y cancilleres de los cuatro países, entrando en vigencia en
noviembre del mismo año.
Más tarde se unieron Chile y Bolivia en calidad de miembros asociados.
Más recientemente, en el año 2003 y luego de largos años de negociaciones
Perú, Colombia, Ecuador y Venezuela entraron dentro de esta misma
categoría, lo cual significa que estos países participan en los acuerdos del
Mercosur pero sin poder de decisión. Luego de su intempestivo retiro de la
CAN, Venezuela negoció su incorporación como miembro pleno del
Mercosur sin haber logrado todavía este objetivo, ante la reiterada negativa
del Congreso de Paraguay de ratificar el tratado correspondiente, lo cual ha
colocado a Venezuela en la difícil situación de estar fuera de Mercosur y de
la CAN, con la consecuente pérdida de oportunidades comerciales.
Como ya se ha visto, entre los instrumentos que prevé la ALADI para la
concreción de sus objetivos se encuentran los acuerdos de alcance parcial.
En este sentido, el Tratado de Asunción cumple con todos los requisitos
para ser un acuerdo de este tipo: está abierto a la adhesión de los demás
países miembros de la ALADI (artículo 20), contiene las cláusulas de
convergencia (artículo 8), el artículo 6 cumple lo previsto en cuanto a los
tratamientos diferenciales para los Estados parte, su duración es indefinida
(artículo 19) y, por último, contiene normas en materia de origen, cláusulas
de salvaguardia (artículo 3), denuncia (artículo 21) y coordinación y
armonización de políticas (artículo 1).
En cuanto al tipo de acuerdo de alcance parcial, el Tratado de Asunción esun acuerdo de complementación económica (ACE Nº 18, según
terminología de la ALADI).
Por su parte, los cuatro países signatarios del Tratado son parte del GATT –
OMC, por lo que sus normas son obligatorias para los mismos. La extinción
del GATT como foro negociador a fines de 1995, y su reemplazo por la
OMC, no altera la adecuación del Tratado de Asunción a las disposiciones
del libre comercio, ahora reguladas por la OMC.
Características generales
El Tratado de Asunción es un tratado de debida forma o solemne, de
carácter subregional, limitadamente abierto, multilateral, provisorio y
programático (Freeland, 1996).
Es subregional, en cuanto que el Mercosur se enmarca dentro de un
acuerdo regional mayor, la ALADI, y tiende a crear un mercado común
entre cuatro de sus once firmantes.
Es limitadamente abierto, porque permite la adhesión de nuevos socios,
siempre que éstos sean miembros de la ALADI. Cualquier miembro de esta
organización puede, según el artículo 20, solicitar la adhesión, pero las
solicitudes podrán ser examinadas por los Estados Partes sólo después de
cinco años de vigencia de este Tratado. Sólo podrán revisarse en un plazo
inferior las solicitudes presentadas por países miembros de la Asociación
Latinoamericana de Integración que no formen parte de esquemas de
integración subregional o de una asociación extra-regional. En todos los
casos, la aprobación de las solicitudes será objeto de decisión unánime de
los Estados Partes. Como se vio, sólo Venezuela ha solicitado su
incorporación como miembro pleno.
Es plurilateral, porque ha sido celebrado por varios sujetos de derecho
internacional.
Es provisorio porque establece un programa a cumplir en un tiempo
determinado: desde su entrada en vigencia hasta el 31 de diciembre de
1994, señalándose al mercado común como objetivo a lograr al final de
dicho período. Sin embargo, el Protocolo de Ouro Preto (POP), parte
integrante del Tratado de Asunción, mantiene sus objetivos, y ya no tiene
límites temporales (“tendrá duración indefinida” – POP, Art. 48).
Es programático en cuanto fija un programa y pone a cargo de las
instituciones su desarrollo posterior, todo ello basado en los principios de
gradualidad, flexibilidad y equilibrio que orientan la construcción del
sistema (Preámbulo del T.A.)
Según su contenido, el Tratado de Asunción es, al igual que el Tratado de
Roma de 1957, un verdadero tratado de integración económica, política y
jurídica.
Desde el punto de vista de las normas que el mismo genera, el Tratado de
Asunción es un tratado constitutivo u originario. En efecto, como se verá
en la próxima unidad, será a partir de las decisiones, resoluciones y
directivas de los órganos por él creados que se irá desarrollando el posterior
derecho derivado.
Las obligaciones contenidas y los derechos reconocidos por el Tratado de
Asunción son jurídicamente obligatorios para los Estados parte desde el
momento en que el mismo entra en vigencia.
Rigen por tanto los clásicos principios de buena fe, de res inter alios acta(los tratados producen efectos sólo para las partes), de pacta sunt servandæ
rebus sic stantibus (los pactos deben ser cumplidos, en tanto no cambien de
manera sustancial las condiciones que le dieron origen).
Estos principios se encuentran plasmados en lo dispuesto por el artículo 2:
“El Mercado Común estará fundado en la reciprocidad de derechos y
obligaciones entre los Estados parte...”; y en su artículo 8 señala: “Los
Estados parte se comprometen a preservar los compromisos asumidos...”.
Con relación a su estructura, consta de un cuerpo principal y de cinco
anexos. El cuerpo principal tiene un preámbulo y seis capítulos: I.
Propósitos, principios e instrumentos; II. Estructura orgánica; III. Vigencia;
IV. Adhesión; V. Denuncia y VI. Disposiciones Generales. En cuanto a los
cinco anexos, los mismos han sido sustituidos por normas posteriores, por
lo que han perdido gran parte de su trascendencia.
Objetivos y medios
De acuerdo con el artículo 1, “los Estados Partes deciden constituir un
Mercado Común, que deber estar conformado al 31 de diciembre de 1994”.
Dicho objetivo implica, de acuerdo al texto de la misma norma:
• La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los
países, a través, entre otros, de la eliminación de los derechos
aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de
mercaderías y de cualquier otra medida equivalente.
• El establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una
política comercial común con relación a terceros Estados o
agrupaciones de Estados.
• La coordinación de posiciones en foros económicos comerciales
regionales e internacionales.
• La coordinación de posiciones macroeconómicas y sectoriales a fin de
asegurar condiciones adecuadas de competencias entre los Estados
parte.
• El compromiso de los Estados parte de armonizar sus legislaciones en
las áreas pertinentes.
Como vimos en la Unidad 1, en la actualidad el Mercosur no constituye un
Mercado Común, sino una Unión Aduanera imperfecta, habiéndose fijado
en la Cumbre Presidencial de Foz de Iguazú de Diciembre de 2010 un
cronograma para alcanzar la meta de una Unión Aduanera perfecta en el
2019.
Las herramientas que el Tratado de Asunción prevé para la constitución del
Mercado Común se encuentran detalladas en el artículo 5 y consisten en:
a) Un programa de liberalización comercial, que consistirá en rebajas
arancelarias progresivas, lineales y automáticas, acompañada de la
eliminación de restricciones no arancelarias, así como de otras restricciones
al comercio para llegar al 31 de diciembre de 1994 con arancel cero.
b) La coordinación de políticas macroeconómicas, que se realizará
gradualmente y en forma convergente con los programas de desgravación
arancelaria y de la eliminación de restricciones no arancelarias.
c) Un arancel externo común que incentive la competitividad externa de los
Estados parte.
d) La adopción de acuerdos sectoriales, con el fin de optimizar la utilizacióny movilidad de los factores de producción y de alcanzar escalas operativas
eficientes.
Como señala Freeland (1996), mucho de ello se ha alcanzado en el período
de transición fijado: se ha conseguido con rigor y puntualidad el calendario
de rebajas arancelarias convenido en el Anexo I, y se cuenta además con un
arancel externo común. Sin embargo, no todo el comercio intrazona se
encuentra liberado, ni todos los países miembros aplican los mismos
aranceles, habiendo excepciones puntuales que establecen diferencias con
países de extrazona.
Otras obligaciones asumidas por los Estados miembros en el Tratado
Los arts. 2 a 4 y 6 a 8 establecen diversas obligaciones para los Estados
miembros del Mercosur, a saber (Ekmedjian, 1996):
Reciprocidad de derechos y obligaciones entre los Estados partes (art. 2):
Las obligaciones y derechos entre los socios no son necesariamente iguales,
que justamente dos de sus socios –Uruguay y Paraguay- tienen una serie de
ventajas por su diferente nivel de desarrollo. Sin embargo, aquéllos deben
ser equivalentes. El principio de reciprocidad se complementa con los de
gradualidad, flexibilidad y equilibrio, enumerados en el preámbulo.
Diferencias de ritmo: El programa de liberación comercial prevé
excepciones para el período de transición. Las diferenciales puntuales de
ritmo se traducen en un estatus distinto entre los socios, tanto por las
excepciones al programa de liberación como por el ritmo de la reducción de
tales excepciones, que es uno para Argentina y Brasil, y otro para los
restantes socios (Arts. 6 y 7 del Anexo I). Finalizado el período de
transición, el estatus de los cuatro países debe ser el mismo.
Relaciones con Estados ajenos al Mercosur (Art. 4): El principio general en
la materia es que deben asegurar (mandato imperativo) condiciones
equitativas de comercio, para los restantes socios del Mercosur. Para ello,
los Estados miembros deben aplicar sus legislaciones nacionales para evitar
subsidios, dumping, o cualquier otra práctica desleal. Además, los Estados
miembros coordinarán sus respectivas políticas nacionales con el objeto de
elaborar normas sobre competencia comercial.
Igualdad fiscal entre los socios (Art 7): Procede respecto de los productos
originarios de cualquiera de los Estados partes, que tendrán el mismo
tratamiento fiscal en el territorio de todos los demás socios.
Coordinación en materia de tratados (Art. 8): La obligación fundamental
que se impone a los socios, tanto en sus negociaciones mutuas como con
terceros, es no afectar los objetivos del Mercosur y los intereses de sus
socios.
Cláusula de la Nación más favorecida (Art. 8, inc. d): Se aplica de manera
automática a todos los Estados partes, respecto de cualquier franquicia,
ventaja, favor, etc. que uno de los socios conceda a un producto originario
de o destinado a terceros países no miembros de la ALADI.
Régimen de origen: El anexo II del T.A. establece las condiciones y
requisitos para que los productos que transiten a través de la zona
económica formada por el territorio de los Estados miembros, puedan
considerarse originarios de ellos y así ampararse en el tratamiento de tales.
El incumplimiento de este anexo traerá aparejada la aplicación de
sanciones, que deberán ser instrumentadas por los Estados partes (Art. 12
del Anexo II).
Estructura institucional
El formato institucional presente en el Tratado de Asunción de 1991 ofrecía
tres rasgos definitorios de las aspiraciones y voluntades de los Estados
Partes:
1) un neto sesgo intergubernamental de los órganos decisorios del
bloque;
2) la definición tácita de que los acuerdos integracionistas tendrían
el alcance de “actos legales incompletos”, sin el desarrollo de una normativa
Mercosur que pudiera ostentar la condición de algo cercano a un Derecho
Comunitario (con la consiguiente inseguridad jurídica, agravada por las
asimetrías constitucionales y jurisdiccionales de los países socios) y con la
anticipación de una más que problemática internalización de normas
integracionistas dentro de los derechos y leyes de los Estados partes;
y 3) la ausencia de un órgano jurisdiccional autónomo y propio del bloque, lo que
habría de traducirse en la configuración de mecanismos de solución de
controversias extremadamente flexibles y morosos, orientados a la
negociación gradual entre los gobiernos (Galeano, 2011).
Específicamente, el Tratado de Asunción prevé la conformación de dos
órganos principales: el Consejo del Mercado Común (CMC) y el Grupo
Mercado Común (GMC). Tales órganos tendrán a su cargo la
administración y ejecución del Tratado y de los acuerdos específicos y
decisiones que se adopten durante el período de transición. El Tratado
dispone asimismo la creación de una Secretaría Administrativa del GMC y
una Comisión Parlamentaria Conjunta.
• Consejo del Mercado Común – CMC: El CMC es, acorde lo establece el
artículo 10 del Tratado, el órgano de mayor jerarquía institucional del
Mercado Común. Entre sus principales tareas se encuentra la
orientación política del Mercado Común y la adopción de las decisiones
necesarias para garantizar el cumplimiento de los objetivos y plazos
establecidos para la constitución del mismo. El CMC está integrado por
los ministros de Relaciones Exteriores y de Economía de los Estados
parte. Cada seis meses, y por orden alfabético, el CMC elegirá de su seno
una Presidencia.
• Grupo Mercado Común – GMC: En su artículo 13 el Tratado de
Asunción dispone la creación del llamado “Grupo Mercado Común”. El
mismo es un órgano ejecutivo y con facultad de iniciativa del Mercosur.
Con la coordinación de los ministros de Relaciones Exteriores, el GMC
se ocupa fundamentalmente de velar por el cumplimiento del Tratado,
asegurar el cumplimiento de las decisiones adoptadas por el Consejo, y,
proponer medidas concretas tendientes a la aplicación del programa de
liberalización comercial, coordinación de políticas macroeconómicas y
negociación de acuerdos frente a terceros. El GMC está integrado por
cuatro miembros titulares y cuatro alternos que representan a los
ministerios de Relaciones Exteriores, a los ministerios de Economía y a
los Bancos Centrales de los respectivos Estados parte. El GMC, como
ejecutor principal del esquema planteado por el Tratado de Asunción,
puede a su vez constituir diversos subgrupos de trabajo. Los subgrupos
de trabajo iniciales están previstos en el Anexo V del Tratado.
• Secretaría Administrativa del GMC: El GMC cuenta con una Secretaría
Administrativa con sede en la ciudad de Montevideo, cuya principal
función consiste en el archivo de documentación y llevar a cabo las
comunicaciones de actividades del Mercosur.
• Comisión Parlamentaria Conjunta: Finalmente, el Tratado de Asunción
prevé en su artículo 24 la creación de una Comisión Parlamentaria
Conjunta. La misma tiene asignada la función general de facilitar elavance hacia la constitución del Mercado Común. El Tratado no prevé la
forma en que la misma estará integrada.
Esta estructura orgánica antes descripta es la que el Tratado de Asunción
estableció para la etapa de transición, que según el mismo concluía el 31 de
diciembre de 1994, debiendo los Estados parte darse antes de esa fecha una
organización institucional definitiva.
El Protocolo de Brasilia (P.B.).
En cumplimiento de lo dispuesto por el Tratado de Asunción, en la III
Reunión del Grupo Mercado Común (GMC) celebrada entre los días 21 y 23
de octubre de 1991 en Asunción del Paraguay, se creó un grupo ad-hoc con
la finalidad de preparar un proyecto de Sistema de Solución de
Controversias para el período de transición, debiendo concluir el trabajo
antes de la reunión que el GMC llevaría a cabo en diciembre del mismo año.
Entre el 4 y 6 de noviembre de 1991, Montevideo fue la sede de la reunión
del Grupo ad-hoc integrado por representantes de los cuatro países. La
delegación argentina presentó un documento que se utilizó como base para
las negociaciones en las que se analizaron las controversias entre los
estados, con decisiones vinculantes para las partes involucradas y la
conveniencia de incorporar una vía rápida para los reclamos de
particulares.
La propuesta elaborada por el Grupo creado al efecto, se presentó en la IV
Reunión del GMC celebrada en Brasilia, entre los días 13 y 17 de diciembre
de 1991, siendo aprobada con pequeñas modificaciones por la resolución
1/91 y elevada al CMC, para su consideración. Este cuerpo aprobó el
“Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias” el 17 de diciembre
de 1991, el cual fue suscripto por los cuatro Estados Partes y entró en
vigencia el 24 de abril de 1993.
Los mecanismos instituidos en el Protocolo de Brasilia fueron concebidos
para ser utilizados durante un periodo de transición. Sin embargo, el
Protocolo de Ouro Preto del 1° de diciembre de 1994 prorrogó su vigencia,
que de hecho se extendió hasta enero de 2004, fecha de la entrada envigencia del Protocolo de Olivos.
De manera sucinta (en cuanto que el sistema de solución de controversias
será analizado en el último apartado de esta unidad), el mecanismo
adoptado por el protocolo comienza con una primera etapa que se lleva a
cabo a través de negociaciones durante un breve periodo. Si las mismas
fracasan, el Grupo Mercado Común formulará recomendaciones, asesorado
por expertos, si se estimare necesario. Asimismo se puede optar por iniciar
el procedimiento ante la Comisión de Comercio, elección que no elimina la
posibilidad de reclamo posterior ante el Grupo Mercado Común. Las
recomendaciones que realicen estos órganos no son obligatorias.
Si la controversia aún no hubiera encontrado solución, se inicia la instancia
arbitral, a través de la conformación de un tribunal ad hoc, compuesto por
tres árbitros. El laudo es vinculante para las partes y no podrá ser apelado
(ante la inexistencia de un Órgano de Apelación) salvo la solicitud de su
aclaración (art. 21 Protocolo de Brasilia).
Cabe destacar que los particulares, ya sean personas físicas o jurídicas, no
pueden acceder a la instancia arbitral. Sus reclamos contra medidas legales
o administrativas restrictivas, discriminatorias o de competencia desleal
violatorias de normas del Mercosur, sólo pueden ser canalizadas a través de
la Sección Nacional del Grupo Mercado Común del Estado parte donde el
particular tenga su residencia habitual o la sede de sus negocios. Ésta podrá
negociar con la Sección Nacional del Estado parte al que se le atribuye la
violación o podrá elevar la reclamación ante el Grupo Mercado Común.
En suma, la legitimación activa y pasiva en el sistema de resolución de
controversias adoptado por el Protocolo de Brasilia, es siempre de los
Estados, característica que persistirá en el Protocolo de Olivos que lo
sustituye. Sólo se admite la iniciativa de los particulares.
El sistema de solución de controversias descripto es pasible de numerosas
críticas, entre ellas (Feldstein de Cárdenas, 2006):
• La proliferación de mecanismos de negociación y conciliación, en
desmedro de instancias jurisdiccionales.
• El alto porcentaje de consultas y reclamaciones pendientes de
resolución o resueltas de modo insatisfactorio.
• La extrema flexibilidad en los plazos. Las partes de una controversia
pueden prolongar de común acuerdo casi indefinidamente la etapa de
negociación. Ello significa un fuerte grado de incertidumbre para el
sector privado.
• El carácter ad hoc de los tribunales arbitrales, que genera
imprevisibilidad debido a las divergentes interpretaciones y aplicación
de las normas del Mercosur.
• La inexistencia de un órgano de apelación, que impide la formación de
un cuerpo de interpretación común.
• La validez limitada de las decisiones de los tribunales arbitrales ad hoc,
circunscriptas al caso y a las partes en conflicto. En efecto, estas
decisiones no son consideradas fuentes legales del Mercosur.
• La exclusión de los particulares como sujetos legitimados para la
defensa de sus intereses y derechos reconocidos en el marco del bloque.
Gran parte de estas críticas subsisten respecto al sistema de solución decontroversias creado por el Protocolo de Olivos.
El Protocolo de Ouro Preto (P.O.P.).
En cumplimiento de lo previsto por el Tratado de Asunción, el 17 de
diciembre de 1994, se aprobó en la ciudad de Ouro Preto, Brasil, el
protocolo adicional sobre la estructura institucional del Mercosur,
denominado Protocolo de Ouro Preto.
Entre los avances institucionales que consagra, terminó de consolidar la
creación de un nuevo órgano decisorio como la Comisión de Comercio del
Mercosur (CCM), igualmente dependiente de los Poderes Ejecutivos; se
efectivizó la creación formal de órganos consultivos con atribuciones
menguadas como la Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC) y el Foro
Consultivo Económico y Social (FCES); se profundizó en torno a la
personalidad jurídica internacional del bloque; se reglamentó el mecanismo
de internalización y vigencia de la normativa del Mercosur; se consolidó y
reglamentó el funcionamiento de instancias auxiliares dependientes del
CMC como los nuevos Subgrupos de Trabajo (SGT), los Comités Técnicos,
las Reuniones Especializadas y las Reuniones de Ministros; se mejoraron
los mecanismos de solución de controversias; entre otras innovaciones
menores (Galeano, 2011).
A partir de este Protocolo, la estructura institucional del Mercosur contará
con los siguientes órganos:
• El Consejo del Mercado Común (CMC), órgano superior del Mercosur al
cual incumbe la conducción política del proceso de integración y la toma
de decisiones.
• El Grupo Mercado Común (GMC), órgano ejecutivo que se pronuncia
mediante resoluciones.
• La Comisión de Comercio del Mercosur (CCM), órgano encargado de
asistir al Grupo Mercado Común en materia de política comercial, que
se expide mediante directivas o propuestas.
• La Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC), órgano representativo de
los Parlamentos de los Estados Partes en el ámbito del Mercosur, que
procurará acelerar los procedimientos internos correspondientes en los
Estados Partes para la pronta entrada en vigor de las normas emanadas
de los órganos del Mercosur.
• El Foro Consultivo Económico-Social (FCES), órgano de representación
de los sectores económicos y sociales.
• La Secretaría Administrativa del Mercosur (SAM), órgano de apoyo
operativo que será responsable de la prestación de servicios a los demás
órganos del Mercosur y tendrá sede permanente en la ciudad de
Montevideo.
El Protocolo de Olivos (P.O.).
Por múltiples razones, luego del colapso político y financiero de la
Argentina durante los años 2001 y 2002, con su fortísimo impacto en toda
la región, la voluntad política e institucionalista no sólo se consolidó sino
que comenzó a producir impactos y resultados importantes a nivel de los
gobiernos.
El 18 de febrero del 2002, reunidos en la Quinta Presidencial de Olivos y
teniendo como anfitrión al entonces novel Presidente argentino, Eduardo
Duhalde, los Presidentes y Ministros de Relaciones Exteriores de los cuatro
países del Mercosur firmaban el largamente esperado Protocolo para la
Solución de Controversias en el Mercosur. Este paso fundamental en la
consolidación institucional del bloque, demanda largamente postergada en
particular por los recelos y vetos del Brasil en la materia, implicaba sin
duda un avance sustantivo y revelaba que la situación de críticas
dificultades económicas y sociales por las que atravesaba la región podía
configurar un escenario propicio para darle mayor peso y agilidad al
proceso integracionista (Galeano, 2011).
Este instrumento –que es parte integrante del Tratado de Asunción (art.
52)- entró en vigencia el día 2 de enero del año 2004, y derogó a partir de
su entrada en vigencia el Protocolo de Brasilia.
Entre las innovaciones más importantes introducidas por este instrumento,
se destaca la creación del Tribunal Permanente de Revisión (TPR) con el
objeto de "garantizar la correcta interpretación, aplicación y cumplimiento
de los instrumentos fundamentales del proceso de integración y del
conjunto normativo del Mercosur de forma consistente y sistemática". El
Tribunal Permanente de Revisión tiene su sede en la ciudad de Asunción,
Paraguay.
La constitución del TPR marca un importante avance en el sistema de
solución de controversias previsto en el Protocolo de Brasilia, sistema que
carecía de una instancia de revisión de sus laudos, como la que hoy
conforma el TPR. Otro aspecto innovador del Protocolo de Olivos es el
relativo al mecanismo de opiniones consultivas, instituido con la finalidad
de contribuir a la interpretación y aplicación correcta y uniforme de las
normas del Mercosur, aun cuando carezcan de efecto vinculante y
obligatorio. Podrán solicitar opiniones consultivas al TPR todos los EstadosPartes del Mercosur actuando conjuntamente, los órganos con capacidad
decisoria del Mercosur, los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados
Partes y el Parlamento del Mercosur.
El 15 de diciembre de 2003, en Montevideo, el Consejo del Mercado Común
por Decisión 37/03 aprobó como Anexo el Reglamento del Protocolo de
Olivos para la Solución de Controversias en el Mercosur, que contiene una
reglamentación detallada, en especial de los procedimientos establecidos en
el Protocolo. Se destaca que el art. 2° de dicha decisión del CMC señala que
la misma no necesita ser incorporada a los ordenamientos jurídicos
nacionales de los Estados Partes por reglamentar aspectos de
funcionamiento o de la organización del Mercosur.
El sistema de solución de controversias previsto por el Protocolo, que es el
que rige en la actualidad, será descripto en el apartado 3.2.7.
El sistema institucional del Mercosur
A partir del Protocolo de Ouro Preto, firmado el 17 de diciembre de 1994 y
vigente desde el 1 de enero de 1995, el Mercosur tiene una estructura
institucional básica compuesta por los órganos que se detallan en el
presente apartado.
Sin embargo, resulta importante señalar que con posterioridad a dicho
Protocolo, se han producido innovaciones institucionales de importancia. El
siguiente cuadro, resume la evolución de la estructura institucional del
Mercosur posterior al Protocolo de Ouro Preto, indicando las
modificaciones a los órganos existentes, como así también, los nuevos
órganos que fueron creados a los fines de mejorar la eficiencia del proceso
integrador:
Creemos fundamental destacar que en la actualidad, el perfeccionamientoinstitucional del Mercosur y el refuerzo de su dimensión jurídicainstitucional
ocupan un papel de relevancia en la agenda del bloque, en el
camino hacia la conformación del mercado común.
En esta nueva etapa de avances institucionales, el Consejo del Mercado
Común definió los siguientes lineamientos para la reforma institucional del
bloque (Decisión CMC Nº 56/07)2:
• Reestructuración de los órganos decisorios del Mercosur y de sus foros
subordinados, lo que incluye sus competencias.
• Perfeccionamiento del sistema de solución de controversias del
Mercosur y fortalecimiento de sus órganos institucionales.
• Perfeccionamiento del sistema de incorporación, vigencia y aplicación
de la normativa del Mercosur.
• Establecimiento de un presupuesto Mercosur que contemple los
requerimientos presupuestarios de la Secretaría del Mercosur y la
Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión.
• Mediante la Resolución GMC Nº 06/10 el Grupo Mercado Común
aprobó la creación de la "Reunión de Alto Nivel para el Análisis
Institucional del Mercosur" (RANAIM), con el fin de analizar los
aspectos institucionales centrales del Mercosur y formular propuestas
tendientes a la profundización del proceso de integración y al
fortalecimiento de sus instituciones.
El Consejo Mercado Común (CMC): estructura, integración y atribuciones.
El CMC fue creado por el Tratado de Asunción (artículos 9 a 11), pero
adoptó su actual estructura y funciones por el Protocolo de Ouro Preto
(artículos 1 a 8). Es el órgano superior del Mercosur y le corresponde “la
conducción política del mismo y la toma de decisiones para asegurar el
cumplimiento de los objetivos y plazos establecidos para la constitución
definitiva del Mercado Común” (Art. 3 P.O.P.). Al Consejo le corresponde
por consiguiente, definir las líneas generales del proceso de integración en
un sentido amplio, así como articular el esfuerzo político necesario para el
desarrollo del mismo.
Está integrado por los ministros de relaciones exteriores y de economía de
los estados parte (Art. 4 P.O.P.) y se reúne las veces que considera
oportuno, por lo menos una vez por semestre con la presencia de los
presidentes de los estados parte. Su presidencia, semestral, se ejerce por
rotación de los estados, por orden alfabético (Art. 5 P.O.P.). Sus reuniones
son coordinadas por los ministros de relaciones exteriores y a ellas pueden
ser invitados otros ministros o autoridades de nivel ministerial (Art. 7).
El Consejo del Mercado Común, mediante la DEC. Nº 11/03, IV CMC EXT
– Montevideo, 6/X/03, ante la necesidad de avanzar en el fortalecimiento
de la estructura institucional del Mercosur, decidió crear, con carácter
permanente, la Comisión de Representantes Permanentes del Mercosur
(CRPM) como órgano del Consejo del Mercado Común (art. 1), estando
dicha Comisión integrada por los Representantes Permanentes de cada
Estado Parte para el Mercosur y por un Presidente. Como Presidente actúa
una personalidad política destacada, de nacionalidad de uno de los Estados
Partes, designada por el Consejo del Mercado Común a propuesta de los
Presidentes de los Estados Partes (art. 2).
El CMC toma sus decisiones por consenso y con la presencia de todos los
estados Parte y se pronuncia mediante decisiones, obligatorias para estos
últimos (Art. 9 P.O.P.).
En el Protocolo de Ouro Preto (Art. 8) se detallan sus funciones y atribuciones, las más importantes de las cuales son las siguientes:
• Velar por el cumplimiento del tratado de asunción, de sus protocolos y
de los acuerdos firmados en su marco.
• Formular políticas y promover las acciones necesarias para la
conformación del mercado común.
• Ejercer la titularidad de la personalidad jurídica del Mercosur.
• Negociar y firmar acuerdos, en nombre del Mercosur, con terceros
países, grupos de países y organismos internacionales, funciones que
pueden ser delegadas por mandato expreso al grupo mercado común.
• Pronunciarse sobre las propuestas que le sean elevadas por el grupo
mercado común.
• Crear reuniones de ministros y pronunciarse sobre los acuerdos que le
sean remitidos por las mismas.
• Crear los órganos que estime pertinentes, así como modificarlos osuprimirlos; y adoptar decisiones en materia financiera y
presupuestaria.
El Grupo Mercado Común (GMC): estructura, integración y atribuciones.
Al Grupo Mercado Común le compete, al igual que al Consejo Del Mercado
Común, la administración y ejecución del Tratado de Asunción y de los
acuerdos específicos y decisiones que se adopten en el marco jurídico que
en el mismo se establece (art. 9 del T.A.).
El Grupo Mercado Común, por su parte, aunque dotado de competencia
normativa, es calificado como el órgano ejecutivo del Mercosur (arts. 13 del
Tratado de Asunción y 10 del P.O.P.). Jerárquicamente se encuentra con
carácter inmediato por debajo del CMC.
El Grupo Mercado Común (GMC) está integrado por cuatro miembros
titulares no ministeriales de cada país. Tres de esos cuatro miembros deben
representar obligatoriamente a los Ministerios de Relaciones Exteriores y
de Economía, y a los Bancos Centrales de los países miembros (art. 11
P.O.P.). Los miembros titulares y alternos de cada Estado Parte
“constituirán, para todos los efectos, la respectiva Sección Nacional del
Grupo Mercado Común” (art. 2, aptdo. 3 del Reglamento Interno del GMC).
La coordinación del GMC la realizan los Ministerios de Relaciones
Exteriores. El GMC puede invitar a otros funcionarios de rango no
ministerial a participar de las reuniones. El GMC tiene un presidente, que
debe rotar entre los estados cada seis meses.
Entre las funciones y atribuciones del GMC se destacan (Art. 14 P.O.P.):
• Velar por el cumplimiento del Tratado de Asunción, de sus protocolos y
de los acuerdos firmados en su marco.
• Proponer proyectos de decisión al CMC.
• Tomar las providencias necesarias para el cumplimiento de las
decisiones adoptadas por el Consejo.
• Proponer medidas concretas tendientes a la aplicación del programa de
liberación comercial, a la coordinación de políticas macroeconómicas y
a la negociación de acuerdos frente a terceros.
• Fijar programas de trabajo que aseguren el avance hacia la constitución
del mercado común.
• Crear, modificar o suprimir órganos tales como subgrupos de trabajo y
reuniones especializadas, para el cumplimiento de sus objetivos.
• Manifestarse sobre las propuestas o recomendaciones que le fueren
sometidas por los demás órganos del Mercosur en el ámbito de sus
competencias.
• Negociar, con la participación de representantes de todos los estados
Parte, por delegación expresa del CMC y dentro de los límites
establecidos en mandatos específicos concedidos con esa finalidad,
acuerdos en nombre del Mercosur con terceros países, grupos de países
y organismos internacionales. El GMC, cuando disponga de mandatopara tal fin, procederá a la firma de los mencionados acuerdos. Además,
cuando sea autorizado por el CMC, podrá delegar los referidos poderes a
la Comisión de Comercio del Mercosur.
• Adoptar resoluciones en materia financiera y presupuestaria, basado en
las orientaciones emanadas del Consejo.
• Organizar las reuniones del CMC y preparar los informes que éste le
solicite.
Finalmente, es importante destacar que el GMC se pronuncia por consenso,
mediante resoluciones, obligatorias para los estados Parte (Art. 37).
Precisamente, de entre las competencias que acabamos de recoger es
sobresalen las “atribuciones legislativas” para dictar resoluciones, así como
la facultad de iniciativa de proponer al Consejo Mercado Común la
aprobación de Decisiones sobre materias de su competencia, ejerciendo en
estos supuestos “una suerte de iniciativa en relación al proceso legislativo,
cuando culmina con una Decisión instada por el GMC”. El Grupo Mercado
Común, preservado el papel del Consejo Mercado Común como “motor de
la integración”, puede ser calificado, con todo, como el órgano más
dinámico y de mayor transcendencia práctica en el momento actual del
Mercosur (Martínez Puñal, 2005).
La Comisión de Comercio del Mercosur (CCM): estructura, integración y atribuciones.
La Comisión de Comercio del Mercosur (CCM) es el órgano comercialaduanero
del Mercosur, encargado de seguir el proceso de constitución de
la unión aduanera y de asistir al Grupo Mercado Común, pero con
facultades decisorias propias.
Está integrada por cuatro miembros titulares de rango no ministerial de
cada país. La coordinación de sus reuniones está a cargo de los Ministerios
de Relaciones Exteriores (ART. 17 P.O.P.). Debe reunirse por lo menos una
vez al mes, y siempre que lo solicite el GMC o por cualquiera de los Estados
Partes. El GMC puede invitar a otros funcionarios de rango no ministerial a
participar de las reuniones.
El Protocolo de Ouro Preto establece para la Comisión de Comercio del
Mercosur (CCM) las siguientes funciones (Art. 19):
• Velar por la aplicación de los instrumentos comunes de política
comercial intra-Mercosur y con terceros países, organismos
internacionales y acuerdos de comercio.
• Considerar y pronunciarse sobre las solicitudes presentadas por los
estados Parte con respecto a la aplicación y al cumplimiento del arancel
externo común y de los demás instrumentos de política comercial
común.
• Efectuar el seguimiento de la aplicación de los instrumentos de política
comercial común en los estados Parte.
• Analizar la evolución de los instrumentos de política comercial comúnpara el funcionamiento de la unión aduanera y formular propuestas a
éste respecto al GMC.
• Tomar las decisiones vinculadas a la administración y a la aplicación del
arancel externo común y de los instrumentos de política comercial
común acordados por los estados Parte.
• Informar al GMC sobre la evolución y la aplicación de los instrumentos
de política comercial común, sobre la tramitación de las solicitudes
recibidas y sobre las decisiones adoptadas respecto de las mismas.
• Proponer al GMC nuevas normas o modificaciones a las normas
existentes en materia comercial y aduanera del Mercosur.
• Proponer la revisión de las alícuotas arancelarias de ítems específicos
del arancel externo común, incluso para contemplar casos referentes a
nuevas actividades productivas en el ámbito del Mercosur.
• Establecer los comités técnicos necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, así como dirigir y supervisar las actividades de los mismos.
• Desempeñar las tareas vinculadas a la política comercial común que le
solicite el GMC.
La CCM se pronuncia por consenso, a través de directivas o propuestas. Las
primeras son obligatorias para los estados Parte (Art. 20 P.O.P.).
El Parlamento del Mercosur (PM): estructura, integración y atribuciones
La creación del Parlamento del Mercosur es parte de un proceso abierto en
2002, de constitución de organismos y procedimientos que tienen como fin
evidente institucionalizar el bloque y darle permanencia y autonomía
política.
En ocasión de la XXVII Cumbre de Presidentes de Ouro Preto, el 17 de
diciembre de 2004 el Consejo del Mercado Común (CMC) encomendó a la
Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC) la redacción de una propuesta de
Protocolo Constitutivo del Parlamento del Mercosur, con el mandato de
entregar la misma antes de la finalización de 2006.
La CPC realizó el proyecto con gran antelación a la fecha de vencimiento y
el 9 de diciembre de 2005, los presidentes de Argentina, Brasil, Paraguay y
Uruguay, firmaron el Protocolo Constitutivo del Parlamento del Mercosur
constituyendo el nuevo organismo.
El Parlamento de Mercosur debía comenzar a funcionar antes del 31 de
diciembre de 2006, pero finalmente concretó su primera reunión el 7 de
mayo de 2007, dejando de existir la Comisión Parlamentaria Conjunta.
El Parlamento del Mercosur es el órgano de representación de la pluralidad
ideológica y política de los pueblos de los países miembros del Mercosur:
Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela. Si bien no tiene
facultades decisorias, se trata de un órgano independiente y autónomo, queha sido concebido para desempeñar un fuerte papel político.
Con relación a su composición, en una primera etapa (2007-2010) sus
miembros son elegidos por los parlamentos nacionales de entre sus
miembros. La composición es paritaria: 18 legisladores (9 diputados y 9
senadores) por cada uno de los Estados Parte, los cuales son nombrados por
el Congreso de cada país. Ello significa que para esta primera etapa, el PM
cuenta con un total de 72 miembros los cuales tienen voz y voto. En el caso
de Venezuela, al no haber sido ratificada aun su incorporación como
miembro pleno del bloque, sus legisladores cuentan con voz pero no con
voto siendo 9 miembros y no 18 como el resto de los Estados.
En una segunda etapa, serán elegidos por voto directo (a partir de 2011) y
simultáneo (desde 2015) de los ciudadanos, siguiendo el criterio de
representatividad ciudadana. Se tratará de un sistema representativo
proporcional atenuado. Ello supone que ninguna delegación por sí sola o
asociada a otra podrá tener mayoría automática. Entre 2011 y 2014
Argentina contará con 26 parlamentarios, Brasil con 37, y Paraguay y
Uruguay con 18 cada uno. Desde 2015, Argentina tendrá 45 parlamentarios,
Brasil 75 y Paraguay y Uruguay 18 cada uno (Quijano, 2010).
El Parlamento del Mercosur funciona en Montevideo, con una sola cámara
y debe realizar al menos una sesión ordinaria mensual. El CMC y los
propios parlamentarios pueden convocarlo a sesiones extraordinarias. El
protocolo que lo regula contempla la posibilidad de realizar sesiones
virtuales, sin presencia física de los parlamentarios en un mismo lugar.
Para tomar las decisiones existen cuatro tipos distintos de mayorías (art.
15), pensadas para temas de distintas complejidad o que afecten diferentes
intereses:
• Simple: más de la mitad de los parlamentarios presentes
• Absoluta: más de la mitad del total de parlamentarios
• Especial: dos tercios del total de parlamentarios que además debe
incluir votos de parlamentarios de todos los países
• Calificada: en cada bloque de países hay que alcanzar más de la mitad
de todos los parlamentarios de ese país.
El Parlamento del Mercosur es el primer organismo del bloque en el que se
toman decisiones sin necesidad de que sean unánimes. Funciona en
plenario y comisiones. Las comisiones –que pueden ser Permanentes,
Temporarias o Especiales- refieren a diferentes temáticas, como por
ejemplo: Asuntos Jurídicos e Institucionales; Asuntos Económicos,
Financieros, Comerciales, Fiscales y Monetarios; Asuntos Internacionales,
Interregionales y de Planeamiento Estratégico; Educación, Cultura, Ciencia,
Tecnología y Deporte; Trabajo, Políticas de Empleo, Seguridad Social y
Economía Social. Desarrollo Regional Sustentable, Ordenamiento
Territorial, Vivienda, Salud, Medio Ambiente y Turismo; Ciudadanía y
Derechos Humanos; Asuntos Interiores, Seguridad y Defensa;
Infraestructura, Transportes, Recursos Energéticos, Agricultura, Pecuaria y
Pesca; Presupuesto y Asuntos Internos.
Según el artículo 4 del Protocolo Constitutivo, el Parlamento del Mercosur
tiene las siguientes competencias:
1). Velar en el ámbito de su competencia por la observancia de las Normas
del Mercosur.
2). Velar por la preservación del régimen democrático en los Estados Partes,de conformidad con las Normas del Mercosur, y en particular con el
Protocolo de Ushuaia sobre Compromiso Democrático en el Mercosur, la
República de Bolivia y la República de Chile.
3.) Elaborar y publicar anualmente un informe sobre la situación de los
Derechos Humanos en los Estados Partes, teniendo en cuenta los principios
y las Normas del Mercosur.
4.) Efectuar pedidos de informes u opiniones por escrito a los órganos
decisorios y consultivos del Mercosur establecidos en el Protocolo de Ouro
Preto sobre cuestiones vinculadas al desarrollo del proceso de integración.
Los pedidos de informes deberán ser respondidos en un plazo máximo de
180 días.
5.) Invitar, por intermedio de la Presidencia Pro Tempore del CMC, a
representantes de los órganos del Mercosur, para informar y/o evaluar el
desarrollo del proceso de integración, intercambiar opiniones y tratar
aspectos relacionados con las actividades en curso o asuntos en
consideración.
6.) Recibir, al finalizar cada semestre a la Presidencia Pro Tempore del
Mercosur, para que presente un informe sobre las actividades realizadas
durante dicho período.
7.) Recibir, al inicio de cada semestre, a la Presidencia Pro Tempore del
Mercosur, para que presente el programa de trabajo acordado, con los
objetivos y prioridades previstos para el semestre.
8.) Realizar reuniones semestrales con el Foro Consultivo Económico-Social
a fin de intercambiar informaciones y opiniones sobre el desarrollo del
Mercosur.
9.) Organizar reuniones públicas, sobre cuestiones vinculadas al desarrollo
del proceso de integración, con entidades de la sociedad civil y los sectores
productivos.
10.) Recibir, examinar y en su caso canalizar hacia los órganos decisorios,
peticiones de cualquier particular de los Estados Partes, sean personas
físicas o jurídicas, relacionadas con actos u omisiones de los órganos del
Mercosur.
11.) Emitir declaraciones, recomendaciones e informes sobre cuestiones
vinculadas al desarrollo del proceso de integración, por iniciativa propia o a
solicitud de otros órganos del Mercosur.
12.) Con el fin de acelerar los procedimientos internos correspondientes de
entrada en vigor de las Normas en los Estados Partes, el Parlamento
elaborará dictámenes sobre todos los Proyectos de Normas del Mercosur
que requieran aprobación legislativa en uno o varios Estados Partes, en un
plazo de noventa días (90) de efectuada la consulta.
Dichos proyectos deberán ser enviados al Parlamento por el órgano
decisorio del Mercosur, antes de su aprobación.
Si el Proyecto de Norma del Mercosur es aprobado por el órgano decisorio,
de conformidad con los términos del dictamen del Parlamento, la Norma
deberá ser remitida por cada Poder Ejecutivo Nacional al Parlamento del
respectivo Estado Parte, dentro del plazo de cuarenta y cinco (45) días,
contados a partir de dicha aprobación.
En caso que la Norma aprobada no estuviera en conformidad con eldictamen del Parlamento, o si éste no se hubiere expedido en el plazo
mencionado en el primer párrafo del presente numeral, la misma seguirá su
trámite ordinario de incorporación.
Los Parlamentos Nacionales, según los procedimientos internos
correspondientes, deberán adoptar las medidas necesarias para la
instrumentación o creación de un procedimiento preferencial para la
consideración de las Normas del Mercosur que hayan sido adoptadas de
conformidad con los términos del dictamen del Parlamento, mencionado en
el párrafo anterior.
El plazo máximo de duración del procedimiento previsto en el párrafo
precedente, será de hasta ciento ochenta (180) días corridos, contados a
partir del ingreso de la Norma al respectivo Parlamento Nacional.
Si dentro del plazo de ese procedimiento preferencial el Parlamento del
Estado Parte rechaza la Norma, ésta deberá ser reenviada al Poder
Ejecutivo para que la presente a la reconsideración del órgano
correspondiente del Mercosur.
13.) Proponer proyectos de Normas del Mercosur para su consideración por
el Consejo del Mercado Común, el que deberá informar semestralmente
sobre su tratamiento.
14.) Elaborar estudios y anteproyectos de Normas nacionales, orientados a la
armonización de las legislaciones nacionales de los Estados Partes, los que
serán comunicados a los Parlamentos Nacionales a los efectos de su
eventual consideración.
15.) Desarrollar acciones y trabajos conjuntos con los Parlamentos
Nacionales, con el fin de asegurar el cumplimiento de los objetivos del
Mercosur, en particular aquellos relacionados con la actividad legislativa.
16.) Mantener relaciones institucionales con los Parlamentos de terceros
Estados y otras instituciones legislativas.
17.) Celebrar, en el marco de sus atribuciones, con el asesoramiento del
órgano competente del Mercosur, convenios de cooperación o de asistencia
técnica con organismos públicos y privados, de carácter nacional o
internacional.
18.) Fomentar el desarrollo de instrumentos de democracia representativa y
participativa en el Mercosur.
19.) Recibir dentro del primer semestre de cada año un informe sobre la
ejecución del presupuesto de la Secretaría del Mercosur del año anterior.
20.) Elaborar y aprobar su presupuesto e informar sobre su ejecución al
Consejo del Mercado Común dentro del primer semestre del año posterior
al ejercicio.
21.) Aprobar y modificar su Reglamento Interno.
22.) Realizar todas las acciones que correspondan al ejercicio de sus
competencias.
El Foro Consultivo Económico y Social (FCES): estructura, integración y atribuciones
El Foro Consultivo Económico-Social del Mercosur (FCES), es el órgano de
representación de los sectores económicos y sociales de los Estados partes
del Mercosur, e integra su estructura institucional, de acuerdo a lo
establecido por el Protocolo de Ouro Preto.
A través del FCES la sociedad civil de los cuatro países que componen a
Mercosur (210.485.000 habitantes) puede expresarse sobre diversas
materias que reflejen la preocupación y aspiraciones de los sectores que lo
integran: representaciones de los empresarios, trabajadores y trabajadoras
y sectores diversos.
Su sesión constitutiva se llevó a cabo en Buenos Aires el 31 de mayo de
1996, oportunidad en la que se aprobó su reglamento interno, homologado
pocos días después, el 21 de junio de dicho año, por medio de la Resolución
N° 68/96 del Grupo Mercado Común (GMC).
La estructura institucional del FCES está formada por el Plenario del Foro,
el cual puede constituir órganos de asesoramiento. El Plenario del Foro es
el órgano superior del FCES, al cual compete la adopción de las decisiones
necesarias para asegurar el buen cumplimiento de lo estipulado en el
Protocolo de Ouro Preto y en el Reglamento.
A su vez, el FCES está compuesto por las respectivas Secciones Nacionales
de cada Estado Parte del Mercosur en concordancia con el artículo 28 del
Protocolo de Ouro Preto. Éstas pueden definir en forma independiente, y de
acuerdo con sus propias peculiaridades internas, los sectores económicos y
sociales que las componen, exigiéndose que las Organizaciones que
representan a dichos sectores privados sean las más representativas y de
ámbito nacional. Cada Sección Nacional tendrá derecho a nueve delegados
titulares y sus respectivos alternos en el Plenario del Foro, no estando
obligada a designarlos en su totalidad.
De acuerdo con su Reglamento (Art. 2), los principales cometidos del FCES
son:
• Pronunciarse dentro del ámbito de su competencia, emitiendo
recomendaciones, sea por iniciativa propia o sobre consultas que,
acompañando información suficiente, realicen el GMC y demás órganos
del Mercosur. Dichas recomendaciones pueden referirse tanto a
cuestiones internas del Mercosur, como a la relación de éste con otros
países, organismos internacionales y otros procesos de integración.
• Cooperar activamente para promover el progreso económico y social del
Mercosur, orientado a la creación de un mercado común y su cohesión
económica y social.
• Dar seguimiento, analizar y evaluar el impacto social y económico
derivado de las políticas destinadas al proceso de integración y las
diversas etapas de su implantación, sea a nivel sectorial, nacional,
regional o internacional.
• Proponer normas y políticas económicas y sociales en materia deintegración.
• Realizar investigaciones, estudios, seminarios o eventos de naturaleza
similar sobre cuestiones económicas y sociales de relevancia para el
Mercosur.
• Establecer relaciones y realizar consultas con instituciones nacionales o
internacionales públicas o privadas, cuando sea conveniente o necesario
para el cumplimiento de sus objetivos.
• Contribuir a una mayor participación de las sociedades en el proceso de
integración regional, promoviendo la real integración en el Mercosur y
difundiendo su dimensión económico-social.
• Tratar cualquier otra cuestión que tenga relación con el proceso de
integración.
El Foro Consultivo Económico-Social, como indica su denominación, tiene
naturaleza consultiva, conteniendo una gran carga simbólica, por el hecho
de que su creación significa que las fuerzas sociales del Mercosur pueden,
en adelante, participar juntas y directamente en el proceso político y
administrativo del Mercosur (Martínez Puñal, 2005).
La Secretaria Administrativa (SA): estructura, integración y atribuciones.
La Secretaría Administrativa del Mercosur (SAM) aparece por primera vez
en el Tratado de Asunción (TA) bajo la forma de un órgano auxiliar del
GMC. En el Protocolo de Ouro Preto su estatus se modifica, en tanto se la
define como un órgano de apoyo operativo de todo el sistema, responsable
de la prestación de servicios a las demás instituciones del Mercosur.
Entre sus actividades reconocidas en el protocolo, se destacan:
• Servir como archivo oficial de la documentación del Mercosur.
• Realizar la publicación y la difusión de las normas adoptadas en el
marco del Mercosur. En ese contexto, le corresponde:
�� Realizar, en coordinación con los estados Parte, las traducciones
auténticas para los idiomas español y portugués de todas las
decisiones adoptadas por los órganos de la estructura institucional
del Mercosur.
�� Editar el boletín oficial del Mercosur.
• Organizar los aspectos logísticos de las reuniones del CMC, del GMC y
de la CCM y, dentro de sus posibilidades, de los demás órganos del
Mercosur, cuando las mismas se celebren en su sede permanente. En lo
que se refiere a las reuniones realizadas fuera de su sede permanente, la
SAM proporcionará apoyo al estado en el que se realice la reunión.
• Informar regularmente a los estados Parte sobre las medidas
implementadas por cada país para incorporar en su ordenamiento
jurídico las normas emanadas de los órganos del Mercosur.
• Desempeñar las tareas que le sean solicitadas por el CMC, el GMC y la
CCM.
De acuerdo a la Decisión N.° 30/2002 del CMC, la SAM fue transformadaen Secretaría Técnica. La Secretaría Técnica es vislumbrada como un
“órgano con amplia capacidad operacional, apto para generar un efectivo
espacio de reflexión sobre el proceso de integración” (Martínez Puñal,
2005).
A raíz de la Resolución del Grupo Mercado Común Nº. 01/03, Estructura y
Funcionamiento de la Secretaría del Mercosur, XLIX GMC, Asunción,
04/IV/03, está compuesta por el Director y tres Sectores, a saber: Sector de
Asesoría Técnica, Sector de Normativa y Documentación y Sector de
Administración y Apoyo. El Director de la Secretaría es responsable del
adecuado cumplimiento del conjunto de tareas atribuidas a la Secretaría y
de la gestión administrativa, financiera y patrimonial de la misma (Anexo I
de la Decisión Nº. 01/03). Tiene la nacionalidad de uno de los estados
Partes, elegido por el GMC en forma rotativa, previa consulta a los estados y
designado por el CMC. Su mandato tiene una duración de dos años, y está
prohibida su reelección.
El sistema de solución de controversias: Caracteres generales.
Legitimación. Etapas. Estructura
Evolución del sistema de solución de controversias
Con la firma del Tratado de Asunción el 26 de marzo de 1991 se estableció
en su Anexo III un sistema provisorio para resolver controversias,
caracterizado por negociaciones intergubernamentales directas.
Instado el procedimiento, de no lograrse una solución, se previó que los
Estados Partes se someterían a consideración del Grupo Mercado Común
(GMC), que en un lapso de 60 días formularía recomendaciones para
resolver la discrepancia. Para ello el GMC podía contar con el
asesoramiento técnico de expertos o grupos de peritos. En caso de no
lograrse una solución en esa instancia, se elevaría la controversia al Consejo
de Mercado Común (CMC) para que adoptara las recomendaciones
pertinentes.
Ante el carácter provisorio del sistema, los Estados Partes se
comprometieron a adoptar un sistema definitivo antes del 31 de diciembre
de 1994. En consecuencia, el 17 de diciembre de 1991 se suscribió el
Protocolo de Brasilia (PB), iniciativa también provisoria —aunque
prolongada hasta el año 2004— que sirvió para la sustanciación de nueve
diferendos entre los Estados Partes sobre cuestiones de diversa índole. Este
Protocolo constituyó el inicio formal de un esquema procedimental
dominado por Tribunales Arbitrales Ad Hoc (TAH), cuyos Laudos se
encuentran en custodia de la Secretaría del Mercosur (SM).
Con la firma del Protocolo de Olivos (PO) —18 de febrero de 2002— se
cambió la estructura para la solución de controversias y se perfeccionó el
sistema vigente.
Se creó una instancia permanente, de actuación y reunión ante laconvocatoria concreta, el Tribunal Permanente de Revisión (TPR), para
garantizar la correcta interpretación, aplicación y cumplimiento de los
instrumentos fundamentales del proceso de Integración, que puede
entender en primera y única instancia o bien como tribunal de alzada a
pedido de un Estado Parte involucrado en una controversia respecto de la
aplicación del derecho en un pronunciamiento anterior de un TAH (arts. 19
23 y 17 PO).
Finalmente, se sumó también a ese cambio la posibilidad de concurrir al
TPR para solicitar Opiniones Consultivas (art. 3 PO) y para supuestos en los
que los Estados Partes activen el procedimiento establecido para las
Medidas Excepcionales de Urgencia (CMC/DEC Nº23/04).
Caracteres generales
El ámbito de aplicación del Sistema de Solución de Controversias se
fracciona en dos: conflictos entre Estados Partes y reclamos efectuados por
particulares. En el primer supuesto, la competencia del TAH o del TPR
recae sobre asuntos que versen sobre la interpretación, aplicación o
incumplimiento del Tratado de Asunción (TA), el Protocolo de Ouro Preto
(POP), los Acuerdos que se celebran en su marco, así como de las
Decisiones del Consejo Mercado Común (CMC), las Resoluciones GMC y las
Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur (CCM) (art. 1 PO).
Los reclamos de particulares pueden ser con motivo de la sanción o
aplicación, por cualquiera de los Estados Partes, de medidas legales o
administrativas de efecto restrictivo, discriminatorias o de competencia
desleal, en violación del TA, de los acuerdos celebrados en el marco del
mismo, de las decisiones del CMC o de las resoluciones del GMC (art. 39
PO).
Es importante destacar que el Protocolo de Olivos, contempla una
jurisdicción alternativa al Protocolo para algunas de las posibles
controversias. Así, las controversias “comprendidas en el ámbito de
aplicación del presente Protocolo que puedan también ser sometidas al
sistema de solución de controversias de la Organización Mundial del
Comercio o de otros esquemas preferenciales de comercio de que sean parte
individualmente los Estados Partes del Mercosur, podrán someterse a uno u
otro foro, a elección de la parte demandante. Sin perjuicio de ello, las partes
en la controversia podrán, de común acuerdo, convenir el foro” (art. 1,
aptdo. 2, párr. primero del Protocolo de Olivos).
Legitimación
Quienes pueden intervenir en un procedimiento de solución de
controversias son únicamente los Estados Partes (arts. 1 PO y 43 POP).
Los particulares —personas físicas o jurídicas— pueden intervenir o iniciar
una reclamación conforme al Sistema de Solución de Controversias
instituido por el PO, únicamente cuando sus intereses se vean afectados
como consecuencia de decisiones adoptadas por los Estados Partes,
contrarias a normativa emanada de los órganos Mercosur (art. 39 PO) y por
medio de la respectiva sección nacional GMC.
Resulta evidente en este sentido la desigualdad con que es tratado el
particular frente al Estado en el ámbito de la exigencia del debido
cumplimiento del Derecho del Mercosur, a la luz del carácter obligatorio de
la intervención del Grupo Mercado Común en controversias originadas por
particulares (art. 41, aptdo. del Protocolo de Olivos) frente al optativo en las
promovidas por los Estados (art. 6, Procedimiento optativo ante el GMC,del Protocolo) (Martínez Puñal, 2005).
Procedimiento general del Sistema de Solución de Controversias: Etapas
El procedimiento previsto por el Protocolo de Olivos (PO) es contradictorio
y público.
El sistema se divide en dos fases. Una precontenciosa, conformada por las
negociaciones directas y la mediación del Grupo Mercado Común (GMC), y
otra jurisdiccional, representada por el proceso arbitral o intervención
directa del Tribunal Permanente de Revisión (TPR).
En la fase precontenciosa, los conflictos procuran resolverse mediante
negociaciones directas (arts. 4 y 5 PO). Vencidos los plazos para ello sin que
la controversia obtenga solución, cualquiera de los Estados Partes podrá
iniciar directamente el procedimiento arbitral previsto, o de común acuerdo
entre ambos, someter la controversia a consideración del GMC (art.6 P.O).
Instada la apertura de esta nueva etapa, el GMC evaluará la situación
denunciada, dará oportunidad a las partes para que expongan sus
posiciones, y requerirá el asesoramiento de expertos cuando lo estime
necesario. Al término de esta fase el GMC formulará las recomendaciones
que estime oportunas a los Estados Partes en la controversia tendientes a la
resolución del conflicto (arts. 6, 7 y 8 PO). Concluida esa etapa sin que la
controversia haya encontrado solución, comienza la fase jurisdiccional.
Cualquiera de los Estados Partes podrá comunicar a la Secretaría del
Mercosur (SM) su intención de recurrir al procedimiento arbitral con
intervención de un Tribunal Arbitral Ad Hoc (TAH), o podrán también
acordar expresamente someterse directamente y en única instancia al TPR
(arts. 9 y 23 PO). La jurisdicción de ambos Tribunales es obligatoria ipso
facto y sin necesidad de acuerdo especial (art. 26 PO).
Comunicada la voluntad de recurrir a la instancia arbitral y conformado el
TAH (o el TPR), los Estados Partes en la controversia informarán a éste
acerca de las instancias cumplidas con anterioridad y harán una breve
exposición de los fundamentos de hecho o de derecho de sus respectivas
posiciones. El Tribunal deberá expedirse mediante un laudo obligatorio —e
irrecurrible en caso de que emane del TPR— para los Estados Partes
involucrados (art.14, 17, 26 P.O).
En el caso de que una controversia se haya planteado inicialmente ante un
TAH, existe la posibilidad de interponer recurso de revisión contra su
Laudo. De esa forma se da intervención al TPR como tribunal de alzada el
cual podrá confirmar, modificar, o revocar los fundamentos jurídicos y las
decisiones del TAH. Su pronunciamiento será —en última instancia—
inapelable prevaleciendo sobre el Laudo del TAH (arts. 17, 22 y 26, inciso
2º PO).
En el art. 28 del P.O., apartado 1, se establece que cualquiera de los Estados
partes en la controversia podrá presentar un recurso de aclaratoria del
laudo del Tribunal Arbitral Ad Hoc (o del Tribunal Permanente de
Revisión) y sobre la forma en cómo deberá darse cumplimiento al laudo. El
Tribunal respectivo fallará sobre el recurso dentro de los quince días
siguientes a la presentación de solicitud de aclaración y podrá otorgar un
plazo adicional para el cumplimiento del Laudo (art. 28 del Protocolo de
Olivos).
En el supuesto de que surjan divergencias sobre el cumplimiento del laudo,
por entender el Estado beneficiado por el laudo que las medidas adoptadas
no dan cumplimiento al mismo, éste tendrá un plazo de treinta días a partirde la adopción de aquellas, para someter la situación a la consideración,
según corresponda, del Tribunal Ad Hoc o del Tribunal Permanente de
Revisión, disponiendo el Tribunal respectivo de un plazo de treinta días
desde la fecha de conocimiento de la situación para dirimir al respecto (art.
30, apartados 1 y 2 del P.O.).
Para el supuesto de reclamos efectuados por particulares, el PO prevé que
su reclamo debe hacerse ante la Sección Nacional del GMC, debiendo
aportar elementos que le permitan determinar la verosimilitud de la
violación y la existencia o amenaza del perjuicio (art. 40 PO).
Presentado el reclamo, la Sección Nacional GMC que lo haya admitido
deberá entablar contactos directos con la Sección Nacional del Estado Parte
reclamado a fin de buscar una solución inmediata. Si la cuestión es resuelta,
se elevan las actuaciones al GMC dándose por finalizada esta etapa (art. 41
PO). Evaluados los hechos y el derecho del caso —de corresponder dar
curso al reclamo—, el GMC convocará a un grupo de expertos para que
luego de escuchar al particular y al Estado dictamine si procede o no el
reclamo (arts. 42 a 44 PO).
Luego de ello comienza la etapa jurisdiccional, dándose intervención al
TAH o —en su caso— en instancia única al TPR.
Estructura
Los TAH se forman a partir de las Listas de Árbitros depositadas por cada
Estado Parte en la Secretaría del Mercosur. Cada Tribunal se compone por
tres árbitros (art. 10, aptdo. 1 PO), debiendo cada Estado parte en la
controversia designar un (1) árbitro titular de la lista mencionada en el
plazo de quince días, contados a partir de la fecha en que la Secretaría
Administrativa del Mercosur hubiese comunicado a los Estados partes en la
controversia la decisión de uno de ellos de recurrir al arbitraje.
Simultáneamente designará, de la misma lista, un árbitro suplente para
reemplazar al titular en caso de incapacidad o excusa de éste en cualquier
etapa del procedimiento arbitral. Conjuntamente, los Estados partes en la
controversia designarán de común acuerdo al tercer árbitro, que presidirá el
Tribunal Arbitral Ad Hoc.
El Tribunal Permanente de Revisión (TPR) por su parte, comprende a los
Árbitros —art. 18 Protocolo de Olivos (PO) — y a la Secretaría del Tribunal
(ST) —art. 35 CMC/DEC Nº37/03, GMC/RES Nº66/05 y GMC/RES
Nº39/10—.
El Tribunal está integrado por cinco Árbitros titulares, uno por cada Estado
Parte —con un suplente—, y un quinto árbitro designado por unanimidad
por los Estados Partes.
El Protocolo de Olivos (PO) en su artículo 18 dispone que cada Estado Parte
designará 1 (un) árbitro titular y 1 (un) árbitro suplente para integrar el
Tribunal Permanente de Revisión (TPR), por un período de dos (2) años,
renovables por no más de dos períodos consecutivos.
El quinto Árbitro será elegido por unanimidad de los Estados Partes por un
período de 3 años, no renovable salvo acuerdo en contrario de los Estados
Partes. Éste tendrá nacionalidad de alguno de los Estados Partes del
Mercosur. No lográndose unanimidad, la designación se hará por sorteo.
Son cinco árbitros de disponibilidad permanente, debido a que una vez que
acepten la designación deberán estar disponibles de modo permanente para
actuar cuando se los convoque. Ello significa que no despachan a diario enla Sede del TPR.
El artículo 4 de las Reglas de Procedimiento (CMC/DEC Nº 30/05)
establece que el mandato de los integrantes del TPR se contará a partir de la
respectiva designación por el órgano competente del Mercosur.
La presidencia del TPR es ejercida en forma rotativa conforme al orden
alfabético de los Estados Partes y el Quinto árbitro, durando cada
presidencia un (1) año. En el supuesto de imposibilidad para el ejercicio, la
presidencia estará a cargo de quien suceda en el orden de rotación
enunciado.
El art. 20 establece que cuando la controversia involucre a dos estados
partes, el tribunal se integrará con 3 árbitros, 2 serán nacionales de cada
estado parte en la controversia y el tercero, que ejercerá la presidencia, será
designado por sorteo, entre los árbitros restantes que no sean nacionales de
los estados partes en la controversia. Si la controversia involucra a más de
dos estados partes, el Tribunal Permanente de Revisión estará integrado
por 5 árbitros. Los estados partes, de común acuerdo, podrán definir otros
criterios para el funcionamiento del tribunal en este sentido.
Con relación a la Secretaría del Tribunal (ST), la misma está compuesta por
un Secretario nacional de cualquiera de los Estados Partes, designado por el
Consejo de Mercado Común por concurso de méritos, y cuatro áreas bajo su
supervisión indispensables para el funcionamiento del TPR: 1) Área de
Biblioteca y Archivo de Documentos; 2) Área de Informática y Base de
Datos; 3) Área Secretaría y Administración; y 4) Área Jurídica
Entre las funciones de la ST, podemos destacar las siguientes (CMC/DEC
37/03 y GMC/RES 66/05):
• Asistir a los árbitros del TPR, y cuando corresponda a los expertos, en el
cumplimiento de sus funciones.
• Coordinar los trabajos de las áreas que integran la ST.
• Coordinar la relación de la ST con el TPR y los demás órganos de la
estructura Mercosur.
• Organizar el apoyo logístico a todas las reuniones del TPR.
MÓDULO 4
EL DERECHO DE LA INTEGRACIÓN REGIONAL.
En la presente lectura, que corresponde a la última Unidad del Programa, nos enfocaremos en el estudio de la rama del Derecho que regula la vida de los bloques regionales supranacionales y que hemos denominado “Derecho de la Integración Regional”.
En primer lugar, analizaremos las características novedosas que este Derecho presenta en relación a las tradicionales especialidades jurídicas, derivadas del hecho de que la situación que debe reglar también ofrece perfiles sin precedentes. Tales características son la primacía, el efecto directo y la aplicabilidad directa, que impactan a su vez en las relaciones que este derecho mantiene con los
ordenamientos jurídicos nacionales. En segundo lugar, se distinguirán las características e importancia de
las diferentes fuentes normativas del Derecho de la Integración Regional, es decir, el Derecho Primario, el Derecho Secundario, el derecho complementario y otras fuentes normativas subordinadas, tales como la costumbre, los principios generales del derecho, la doctrina y la jurisprudencia. Finalmente, se identificarán respecto a cada tipo de fuente normativa, los instrumentos normativos principales que comprenden en los dos esquemas de integración más importantes para nuestra asignatura: la Unión Europea y el Mercosur, destacando sus similitudes y divergencias, en función de los diferentes grados de institucionalidad alcanzados.
Características generales del Derecho de la Integración Regional.
El Derecho de la Integración Regional no es un derecho extranjero ni exterior; es un derecho propio de los Estados miembros del bloque regional, tanto como su Derecho Nacional, con la característica distintiva de coronar la jerarquía normativa en todos ellos (Ekmedjian, 1996).
El ordenamiento jurídico de la Integración Regional se configura como un plexo de normas cuyos sujetos activos y pasivos son los Estados miembros y sus ciudadanos. Dotado de órganos propios, tiene poderes soberanos en materias en ciertas materias específicas, y –en la misma medida- los Estados miembros han perdido la soberanía en tales ámbitos reservados a la comunidad o bloque en cuestión. Sin embargo, como señala Ekmedjian (1996), entre ellos los países conservan competencias residuales, las que deben ejercer
conforme a la política legislativa comunitaria.
Para entender estas relaciones de derecho, resulta imprescindible abandonar el concepto tradicional de soberanía indivisible, sustituyéndolo por otro nuevo, el de la soberanía divisible, esto es, para cada materia, el cual se ajusta más al concepto de los bloques de integración.
En efecto, el presupuesto principal del Derecho de la Integración Regional está dado por la creación de nuevas entidades, de composición intergubernamental, pero de tipo supranacional, que son distintas de los Estados nacionales y también se diferencian de los clásicos organismos internacionales.
Señala Ekmekdjian (1996) que uno de los rasgos que caracteriza especialmente a las entidades supranacionales gestadas por medio de este nuevo derecho de integración -a diferencia de lo que sucede con los organismos internacionales típicos-, es que los órganos de las mismas tienen poderes directos y coercitivos, no sólo sobre los Estados miembros, sino y fundamentalmente sobre los habitantes de éstos. Ello implica que hay una suerte de transferencia (parcial) de ciertos atributos emanados de la soberanía de los Estados miembros hacia la entidad supranacional que los agrupa.
El grado de integración más perfecto que se ha logrado hasta el día de la fecha se encuentra, sin duda, en el ámbito de la Unión Europea, la cual se ha consolidado como una organización autónoma que ejerce los poderes que los Estados miembros le han cedido expresamente desde el momento de su integración. En el ámbito de las competencias así atribuidas, la Unión Europea ejerce poderes normativos propios, que no requieren necesariamente intervención de los Estados miembros para producir sus naturales efectos y que,
en todo caso, gozan de primacía sobre las normas nacionales a las cuales desplazan.
El Tribunal Europeo de Luxemburgo manifestó en oportunidad de resolver el célebre caso "M. Flaminio Costa c/ ENEL", del 15 de julio de 1964, que la Comunidad Económica Europea estaba dotada de instituciones y de personalidad propias, como de la consecuente capacidad jurídica y representación internacional: “al constituirse una Comunidad de duración ilimitada dotada de instituciones propias, de personalidad, de capacidad jurídica, de capacidad de representación internacional, y más particularmente de poderes reales nacidos de una limitación de competencias o de una transferencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad, éstos han limitado, aunque en ámbitos restringidos, sus derechos soberanos y han creado así un cuerpo de derecho aplicable a sus súbditos y a ellos mismos".
Esta doctrina fue completada por el Tribunal Europeo en el fallo "Cilfit", del 6 de octubre de 1982, cuando dijo manifestó "ese cuerpo de derecho, surgido de una fuente autónoma, constituye una fuente de derecho en sentido propio, dotado de sus propias fuentes, capaz de generar sus propios principios y sus propias categorías conceptuales, no siempre coincidentes con el Derecho Nacional".
Estas normas, en suma, tienen como objetivo inmediato la integración económica mediante la formación de un mercado común sin barreras aduaneras internas, pero van avanzando hacia una integración política, fundamentalmente por la dependencia recíproca y por la actividad de los poderes supranacionales, que van creando un derecho distinto y superior a los derechos nacionales.
Ocurre que todo proceso de integración trae como consecuencia la creación de órganos y autoridades comunes a los Estados parte, cuya misión será la de dictar normas de convivencia tendientes a la consecución de los objetivos perseguidos con la unión. Para que la integración sea viable, es necesario que las normas dictadas por los órganos comunitarios, llamadas Derecho de la Integración Regional, tengan recepción inmediata en el derecho interno de cada uno de los Estados Miembros. La efectiva vigencia de estas normas exigirá que ellas tengan carácter “supralegal” es decir, cuenten con jerarquía superior a las leyes internas dictadas por cada uno de los Estados.
En función de lo dicho, resulta evidente que el Derecho de la Integración Regional presenta varias características propias que lo distinguen de otras ramas del derecho. A continuación, se analizarán las más importantes, distinguiendo por su parte las especificidades que tales características presentan en el caso del Mercosur, en virtud de su menor grado de desarrollo.
La primacía.
Las normas comunitarias tienen jerarquía superior a las normas del derecho interno de los Estados miembros. Esta primacía es incondicional y absoluta, ya que si los Estados miembros -mediante medidas unilaterales posteriores- pudieran poner en tela de juicio una norma comunitaria, se pondría en peligro
la existencia misma del bloque regional, menoscabando la confianza mutua (Ekmedjian, 1996).
El carácter que analizamos se fundamenta en la cesión de soberanía que los Estados miembros realizan en favor de las instituciones regionales. Tal cesión sólo es posible dotando de superioridad jerárquica a la norma comunitaria en materias de su competencia.
En la Unión Europea El principio de primacía del ordenamiento de la Unión fue instaurado por el Tribunal de Justicia de la UE tras la sentencia de 15 de julio de 1964 en la que se enfrentaba Flaminio Costa contra E.N.E.L. Con dicha sentencia, el Tribunal de Justicia consideró que “la primacía del Derecho comunitario limita el margen de maniobra a los Estados Miembros impidiendo que prevalezca un derecho opuesto al de las instituciones europeas”. El Tribunal de Justicia declaraba también en esta sentencia, que “los Estados Miembros no podían alegar la norma de reciprocidad, por lo que existía así, la imposibilidad de que hicieran prevalecer, contra un ordenamiento jurídico por ellos aceptado sobre una base de reciprocidad, una medida unilateral”.
Es importante destacar que la supremacía del Derecho de la Unión se da inclusive sobre las normas nacionales de jerarquía constitucional; ello ha creado innumerables problemas de hermenéutica jurídica, lo
que demuestra que este derecho es un nuevo género de orden jurídico que ha tenido y aún tiene numerosos conflictos que resolver a medida que avanza en su consolidación (Ekmedjián).
La primacía del ordenamiento de la Unión es de aplicación obligatoria por parte del poder judicial. La característica no se garantiza a través de un mandato al ejecutivo o al legislativo, sino que tal y como señaló el Tribunal de Justicia de la UE, es el juez competente en una materia determinada quien está obligado a
"aplicar íntegramente el Derecho comunitario y proteger los derechos que éste confiere a los particulares, dejando sin aplicación toda disposición eventualmente contraria de la ley nacional anterior o posterior a la regla comunitaria" (TJCE, Sentencia de 9 de marzo de 1978, asunto "Simmenthal").
Ello supone que los Estados miembros tienen la responsabilidad de eliminar de sus ordenamientos jurídicos las normas que contradigan o de cualquier modo obstaculicen (traben, retrasen, etc.) la plena vigencia del Derecho de la Unión Europea (Freeland, 1996).
En el Mercosur Señala Ekmedjian (1996) que el principio de primacía no está incorporado al derecho comunitario del Mercosur. Por el contrario, Freeland (1996), sostiene que existe una primacía “parcial”, en el caso de nuestro país, en cuanto que la Constitución Nacional reconoce expresamente en su Art. 75 inc. 24 la supremacía de las normas comunitarias sobre las leyes nacionales (aunque no respecto a la Constitución misma). Abordaremos esta cuestión con mayor detalle al analizar las características propias de cada fuente normativa del Mercosur.
El efecto directo
Las normas del Derecho de Integración Regional tienen capacidad para generar derechos y obligaciones para los ciudadanos de los Estados miembros.
Este principio incrementa la eficacia del derecho Comunitario y la protección de los derechos de los particulares, ya que permite que éstos puedan oponer una norma comunitaria al margen de que existan o no textos internos, lo que rara vez ocurre en el caso del Derecho Internacional.
Es necesario distinguir dos tipos de efectos directos: De este modo, tenemos el llamado "efecto directo vertical", que es aquel que surge por la posibilidad del particular de invocar, frente a los órganos
jurisdiccionales de su Estado, los efectos inmediatos que se desprenden de una obligación impuesta a los Estados miembros por una norma comunitaria. Éste se distingue del "efecto directo horizontal", que consiste en la posibilidad de que el particular pueda invocar frente a otros particulares las normas del derecho
comunitario. Como se verá más adelante, este segundo tipo de efecto cuenta con muchísimas más limitaciones.
En la Unión Europea Los particulares tienen derecho a invocar ante los tribunales ordinarios las disposiciones del Derecho de la Unión, e igualmente, éstas les conceden de manera directa derechos y obligaciones. Ello supone la facultad de los particulares para exigir ante sus jueces nacionales el reconocimiento de los derechos que les confieran los tratados, reglamentos, directivas o decisiones comunitarias y la correlativa obligación de los jueces nacionales de aplicarlos, cualquiera que sea la legislación del país al cual pertenezca (Ekmedjian, 1996).
El efecto directo no ha sido reconocido expresamente en los tratados fundacionales de la UE, sino que se trata de un principio jurisprudencial sentado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a partir de la sentencia “Van Gend en Loos, de 5 de febrero de 1963”.
No existe un criterio nítido para determinar si una norma del Derecho de la Unión posee o no efecto directo. El Tribunal de Justicia de la UE dice al respecto que se habrá de "considerar no sólo la forma del acto en cuestión, sino también su contenido, así como su función dentro del sistema del Tratado", y de ser posible, que "se preste por su naturaleza a producir efectos directos en las relaciones jurídicas entre los Estados miembros y sus justiciables (TJCE, Sentencia de 3 de abril de 1968, Molkerei Zentrale, Rec. 1968).
1 Ekmedjian alude a esta característica del Derecho de Integración Regional como “aplicabilidad directa”, mientras que denomina “aplicabilidad inmediata o automática” a lo que nosotros describiremos como “aplicabilidad directa”. Por otro lado, el mismo Tribunal sentenció que el criterio determinante para que una norma tenga efecto directo se fundamentará en que ésta sea obligatoria, y no discrecional, para el Estado miembro o la institución comunitaria en cuestión.
En el Mercosur Ekmedjian (1996) señala que si bien esta característica no está explícita en el derecho comunitario del Mercosur, de alguna manera los habitantes de los Estados miembros pueden ser parte –con
muchas limitaciones- en los procedimientos de aplicación de las normas comunitarias. Esto es así tanto con relación a la generación del Derecho de la Integración Regional (por ejemplo, mediante la participación de los sectores privados en los subgrupos de trabajo y comisiones ad hoc del GMC, donde se gestan gran parte de las decisiones del CMC y las resoluciones del GMC), como respecto a su aplicación jurisdiccional (recordemos que los particulares pueden intervenir o iniciar una reclamación conforme al Sistema de Solución de Controversias instituido por el PO, cuando sus intereses se vean afectados como consecuencia de decisiones adoptadas por los Estados Partes, contrarias a normativa emanada de los órganos Mercosur, y por medio de la respectiva sección nacional GMC).
Abordaremos esta cuestión con mayor detalle al analizar las características propias de cada fuente normativa del Mercosur. Freeland (1996) por su parte, le reconoce a las normas comunitarias
del Mercosur efecto directo sin mayores ambages, en cuanto que sostiene que tanto el Derecho Primario como el secundario crean derechos y obligaciones tanto para los Estados miembros como para sus ciudadanos, que los poderes internos del Estado tienen la obligación de garantizar. Abordaremos esta cuestión con mayor detalle al analizar las características propias de cada fuente normativa del Mercosur.
La aplicabilidad directa.
Las normas del Derecho de la Integración Regional se incorporan automáticamente al orden jurídico interno de cada uno de los Estados miembros, sin necesidad de ninguna norma de derecho interno que las adopte.
De acuerdo con Ekmedjian (1996), la aplicabilidad directa implica la adopción de la Teoría Monista en la relación derecho externoderecho interno, desechando el dualismo. Conforme a ello, las normas primarias y las derivadas del Derecho de la Integración Regional deben ser aplicadas por los poderes de los Estados
miembros, no pudiendo invocar razones de derecho constitucional para abstenerse de hacerlo.
En la Unión Europea El Derecho de la Unión Europea se integra en los ordenamientos jurídicos de los países miembros, de manera que no necesitan de fórmula especial alguna para que sea insertado y pase a formar parte de los distintos ordenamientos jurídicos internos. Ello implica que no se puede tratar de evitar la normativa comunitaria basándose en un eventual incumplimiento del procedimiento de recepción del Estado en cuestión. En el caso de las decisiones y directivas, que sencillamente marcan unos objetivos de obligado cumplimiento dejando su ejecución en manos de cada Estado miembro, no es que se produzca una recepción propiamente dicha, sino que sencillamente la forma de ejecutar los objetivos es determinada en función del libre arbitrio de cada Estado. En el Mercosur Ekmedjian (1996) sostiene que si bien en el Mercosur las normas comunitarias no tienen todavía esta característica de forma plena, en nuestro país, a partir del fallo de la CSJN dictado en la causa “Ekmedjian c/ Sofovich” (1992), reafirmado por el dictado en la causa “Fibraca c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande” (1993), se puede afirmar que se ha adoptado la Teoría Monista en la relación derecho externo-derecho interno. Esta teoría, que luego fue
receptada por la reforma constitucional de 1994, implicaría un primer paso hacia la aplicabilidad directa.
Freeland (1996) por su parte, sostiene que el derecho del Mercosur (primario y secundario) goza de aplicabilidad directa, y que las normas secundarias o derivadas, sólo requieren ser incorporadas cuando exigen un desarrollo posterior, es decir, cuando no son claras y precisas o están sujetas a condiciones. Abordaremos esta cuestión con mayor detalle al analizar las características propias de cada fuente normativa del Mercosur.
Las relaciones entre el Derecho de la Integración Regional y los ordenamientos jurídicos
nacionales.
El Derecho de la Integración Regional presenta una relación muy particular con el derecho interno de los Estados, que a su vez, presenta características muy diversas en los casos de la Unión Europea y el Mercosur.
En la Unión Europea De acuerdo con Ekmedjian (1996), las relaciones entre ambos órdenes jurídicos se rigen por las características ya descriptas, esto es, por la primacía del Derecho de la Unión sobre el derecho interno, su efecto directo en la generación de derechos y obligaciones para los ciudadanos de los Estados miembros, y su aplicabilidad directa en el orden jurídico de dichos Estados. Estas características, que se
presentan en su plenitud en el derecho originario de la Unión, tienen algunas particularidades en el caso del Derecho Derivado, las que serán analizadas en detalle en el apartado 4.3.2.
Cabe agregar que entre ambos derechos existen complejas formas de cooperación que respetan el reparto de competencias entre ambos ordenamientos.
Esta cooperación puede asumir tres formas (Ekmedjian, 1996):
• Actividad de reenvío: Se manifiesta cuando el Derecho de la Unión reenvía al derecho interno de cada Estado la ejecución de una norma concreta. Por ejemplo, cuando se remite a los ordenamientos jurídicos nacionales para determinar el concepto de nacionalidad. En general, la actividad de reenvío –propia del Derecho Internacional Privado- debe ser aplicada en forma supletoria, ya que lo normal es que la materia
comunitaria sea legislada por los órganos de la Unión.
• Actividad de integración: En ciertos casos, el Derecho de la Unión completa sus propias instituciones incorporando conceptos o institutos jurídicos propios de los derechos nacionales. Así, el Art. 299 del TFUE prevé que la ejecución forzosa de las decisiones del Consejo o de la Comisión, se regirá por las normas de procedimiento civil vigentes en el Estado en cuyo territorio se lleva a cabo. Se trata de un procedimiento que es también propio del Derecho Internacional Privado, cuya aplicación, igual que en el caso anterior debe ser considerada supletoria.
• Actividad de recurso: Consiste en la remisión del Derecho de la Unión al conjunto de las legislaciones de los Estados miembros, para la aplicación de cláusulas generales. Por ejemplo, el Art. 340 del TFUE establece que la responsabilidad extracontractual de la Unión se rige por los principios generales comunes a los derechos internos de los Estados miembros. En el Mercosur Como se señaló supra, las relaciones entre el derecho comunitario y el de los Estados miembros, se rige por las características propias del primer ordenamiento, que en el caso del Mercosur, distaban mucho de parecerse a las similares del Derecho de la Unión (Ekmedjian, 1996). A ello cabe agregar que entre ambos derechos (comunitario y nacional), debieran existir distintas formas de cooperación, que respeten el reparto de competencias entre ambos ordenamientos. En el caso de la Unión Europea, vimos que dichas formas eran las actividades de reenvío, integración y recurso.
En el derecho comunitario del Mercosur, si bien en principio existen estas formas de cooperación, es posible vislumbrar algunas actividades de reenvío, de integración y de recurso al derecho interno de los países miembros, con relación a ciertos procedimientos instituidos por el Derecho Derivado. Aclaramos sin embargo que se trata de actividades muy incipientes, ya que el derecho de nuestro bloque aún no ha podido despegarse lo suficiente del derecho internacional público.
El Derecho de la Unión Europea.
El término “fuente del Derecho” tiene un doble significado: en su acepción original describe el motivo del nacimiento del Derecho, es decir, las razones de su creación. En este sentido, la fuente del Derecho de la Unión sería la voluntad de mantener la paz y crear una Europa mejor a través de la integración económica, motivos ambos a los que la UE debe su existencia. En cambio, en el vocabulario jurídico se entiende por “fuente del Derecho” el origen y fundamento del mismo. En este último sentido, podemos afirmar que el ordenamiento jurídico de la Unión Europea comprende dos categorías básicas de normas:
• El derecho originario o primario, formado por los tratados constitutivos y aquellos otros que los han modificado o completado; y
• El Derecho Derivado o secundario, constituido por los actos normativos emanados de las instituciones regionales.
Los autores suman a las mencionadas, dos categorías básicas más (Freeland, 1996):
• El derecho complementario, conformado por el derecho internacional general y los acuerdos celebrados por los Estados miembros entre sí y con terceros, y por el bloque regional con terceros; y • Una cuarta categoría formada por otras normas complementarias, que incluye los principios generales del derecho, la costumbre, la jurisprudencia de los tribunales comunitarios y finalmente, la doctrina de los autores.
El Derecho Primario.
El Derecho Primario u originario de la Unión Europea comprende:
• Los Tratados constitutivos de la Unión Europea, incluidos sus anexos, apéndices y protocolos, así como sus complementos y modificaciones posteriores (sobre todo los tratados de Maastricht, Ámsterdam Niza y Lisboa), que fueron analizados en la Unidad 2; y
• Los diversos tratados de adhesión de cada uno de los Estados que se han ido incorporando a la Unión Europea, puesto que alteran los Tratados fundacionales o constitutivos, al menos en lo que se refiere a la constitución de las instituciones de la Unión. Ambos tipos de Tratados reflejan los principios jurídicos
fundamentales relativos a los objetivos, la organización y el funcionamiento de la UE, así como parte de su legislación económica (Borchardt, 2010). Son las fuentes de mayor rango, y aquellas que posibilitan la aparición del Derecho Derivado, que está sometido al originario. El Derecho Derivado no sólo cederá en caso de contradicción con el originario, sino que además debe estar fundamentado y originado en los diferentes Tratados que lo componen. Materialmente, el contenido de estos tratados presenta cierta
similitud con las constituciones internas: enunciado programático, establecimiento de poderes y órganos y reparto de competencias, por lo que algunos autores suelen referirse a ellos como las constituciones
de la Unión (Freeland, 1996). Como las constituciones, gozan de supremacía sobre el resto del ordenamiento de la Unión, y están dotados de una especial rigidez. Lo primero se pone de manifiesto en el control de legalidad ejercido por el TJ; la cuestión de la rigidez alude por su parte a la necesidad de un procedimiento especial para la reforma de tales tratados.
En otras palabras, estos Tratados establecen el marco constitucional de la UE que deben llenar de contenido, en interés de la Unión, las instituciones dotadas de competencias legislativas y administrativas.
Dado que se trata de un Derecho creado directamente por los Estados miembros, estos principios se denominan en el lenguaje jurídico “Derecho Primario de la Unión”.
Como vimos en el apartado 4.2, este derecho originario tiene primacía sobre cualquier norma interna, y las disposiciones que lo componen son siempre directamente aplicables, por lo que no requieren para desplegar sus efectos, de actos de incorporación de los Estados miembros. Finalmente, pueden ser invocados directamente por los particulares frente a los poderes públicos o frente a otros particulares siempre que contengan un mandato claro e incondicional, es decir, que gozan de efecto directo.
El Derecho Secundario.
El Derecho creado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de sus competencias conferidas por los Tratados, se denomina Derecho Derivado de la Unión, y es la segunda gran fuente del Derecho de la UE. La mayor parte de la doctrina distingue entre actos típicos y atípicos (Freeland, 1996).
Los actos típicos son aquellos actos de las instituciones cuyo alcance está definido por los mismos tratados, como los reglamentos, las directivas, las decisiones, las recomendaciones y los dictámenes (Art. 288 del TFUE). Freeland identifica como características comunes a estos actos:
• Pueden ser vinculantes u obligatorios (como los reglamentos, directivas y decisiones) o no vinculantes (como las recomendaciones y dictámenes).
• Pueden emanar del PE y del Consejo en forma conjunta (procedimiento de codecisión), del Consejo, o de la Comisión, cada uno dentro del marco de sus competencias.
• Los Tratados dejan en algunos casos una total libertad a las instituciones en la elección del instrumento normativo para regular un área determinada, mientras que en otros casos señalan cuál ha de ser el instrumento a utilizarse, la institución competente y el procedimiento a seguir para el dictado de la norma.
Los actos atípicos por su parte, son aquellos no enumerados en el Art. 289 del TFUE. Algunos de ellos tienen un carácter puramente interno (como los relativos a la organización y funcionamiento de los
órganos comunitarios y los actos funcionales preparatorios), mientras que otros despliegan efectos jurídicos fuera del ámbito institucional de la Unión (como algunos actos sui generis, dentro de los que se incluyen las declaraciones, los informes, las resoluciones y los programas de acción). El siguiente cuadro resume la categorización expuesta sobre los actos jurídicos que componen el Derecho Derivado:
Reglamento
Decisión
Actos Típicos Directiva
Dictámenes
Recomendaciones
DERECHO DERIVADO
| --- Actos internos |
Actos Atípicos -- Reglamentos internos | Actos funcionales preparatorios
|
|--- Actos sui generis
|
Declaraciones, informes,
resoluciones y programas
de acción común.
Resulta importante destacar a su vez otra clasificación propuesta por Bouchardt (2010), que distingue –dentro del Derecho Derivadoentre actos legislativos, actos delegados, actos de ejecución y otros
actos jurídicos.
• Los actos legislativos son actos jurídicos adoptados por procedimientos legislativos ordinarios o especiales (Art. 289 del TFUE).
• Los actos delegados son actos no legislativos de aplicación general y obligatoria, para complementar o modificar ciertos elementos no esenciales de un acto legislativo. Son dictados por la Comisión, debiendo existir un acto legislativo expreso por el cual se delegue poder a la Comisión para este propósito. Los objetivos, contenido, alcance y duración de la delegación de poder, se definen explícitamente en el acto legislativo en cuestión. Estadelegación de poder puede ser revocada por el Consejo o el Parlamento Europeo en cualquier momento. Un acto delegado puede entrar en vigor sólo si no ha habido objeción alguna por parte del Parlamento Europeo o del Consejo en el plazo fijado por el acto legislativo (artículo 290 del TFUE).
• Los actos de ejecución son una excepción al principio según el cual todas las medidas necesarias para implementar actos jurídicos obligatorios de la UE corresponden a los Estados miembros, de conformidad con sus disposiciones nacionales. Cuando son necesarias condiciones uniformes para la ejecución de los actos jurídicamente vinculantes de la UE, ello se hace por medio de los correspondientes actos de ejecución, que generalmente son adoptados por la Comisión, y, en algunos casos excepcionales, por el Consejo. Sin embargo, el Parlamento Europeo y el Consejo establecen previamente las normas y principios generales relativos a los mecanismos de control por los Estados miembros del ejercicio de las competencias de ejecución por parte de la Comisión (artículo 291 del TFUE).
• Por último, hay un conjunto de otros actos jurídicos que las instituciones de la Unión pueden utilizar para dictar medidas y declaraciones no vinculantes o que regulan el funcionamiento interno de la UE o de sus instituciones, como los acuerdos o arreglos entre las instituciones, o las reglas internas de procedimiento.
El siguiente cuadro resume las distintas categorías de actos mencionadas en la clasificación de Bouchardt (2010) y que se desarrollarán en el próximo título:
Reglamentos
Actos legislativos Decisiones
Directivas
DERECHO DERIVADO
Actos delegados Actos no legislativos Otros actos
Actos de ejecución
|
Recomendaciones y Dictámenes
Resoluciones, Declaraciones y
Programas de Acción.
Los actos jurídicos pueden adoptar diversas formas. Las más importantes son aquellas incluidas en el Art. 288 del TFUE. En su calidad de actos jurídicos vinculantes, contienen tanto normas jurídicas y directrices generales y abstractas, como medidas concretas e individuales. Asimismo contemplan la adopción de declaraciones no vinculantes de las instituciones de la Unión. Esta relación no es exhaustiva, pues el Derecho de la Unión derivado comprende otros actos jurídicos que no pueden catalogarse en la misma. Entre ellos figuran resoluciones, declaraciones, programas de acción y papeles verdes y blancos (Green and White Papers). La diferencia entre los diversos actos jurídicos del Derecho Derivado con
respecto al procedimiento de su adopción, sus efectos jurídicos y los grupos a los que van dirigidos es considerable.
¿Cuáles son los destinarios y los efectos de los distintos actos jurídicos de las instituciones de la Unión?
En el momento de la fundación de la UE hubo que “inventar” el sistema de actos jurídicos de la Unión. Para ello se planteó, en particular, la cuestión de la naturaleza que debían tener los actos jurídicos de la Unión y sus efectos. Por una parte había que considerar que las instituciones debían estar en condiciones de conciliar de forma eficaz, es decir, sin depender de la buena voluntad de los Estados miembros, las distintas y desiguales condiciones económicas, sociales e incluso ambientales de los Estados miembros y, de esta forma, crear las mejores condiciones posibles para todos los ciudadanos de la Unión. Por otra parte, no se debía interferir con los ordenamientos jurídicos nacionales más de lo necesario. Por ello, la totalidad del sistema normativo y de acción jurídica de la UE obedece al principio de que en aquellos casos en que es necesaria una normativa común, incluso detallada, para todos los Estados miembros, el acto de la Unión debe sustituir a la normativa nacional, pero que en aquellos casos en que no existe dicha necesidad, deben tenerse debidamente en cuenta los ordenamientos vigentes de los Estados miembros.
Sobre esta base se desarrollaron los instrumentos que permiten a las instituciones de la Unión incidir en diversa medida en los ordenamientos jurídicos nacionales (Borchardt, 2010):
• La forma extrema es aquella en que la reglamentación nacional es sustituida por la normativa de la Unión.
• A continuación están las disposiciones de la Unión con las que las instituciones de la UE inciden tan sólo indirectamente en los ordenamientos de los Estados miembros. Queda después la posibilidad de adoptar medidas dirigidas a un destinatario determinado o identificable para resolver un caso individual concreto.
• Por último, existen los actos jurídicos que no contienen ninguna disposición de obligado cumplimiento por parte de los Estados miembros o los ciudadanos de la Unión.
En el siguiente cuadro, se distinguen los diferentes instrumentos jurídicos de la Unión Europea con relación a las personas a las que están dirigidos y sus efectos prácticos en los Estados miembros:
Instrumento: Destinatarios: Efectos:
Reglamentos Todos los Estados miembros; Directamente aplicables y
personas físicas o jurídicas vinculantes en su totalidad-----------------------------------------------------------------------------------------------------------
Directivas Todos o algunos Estados Vinculantes respecto a los miembros objetivos pretendidos.
Directamente aplicables sólo
en ciertas circunstancias
------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Decisiones Sin especificar Directamente aplicables y
Todos o algunos Estados vinculantes en su totalidad
miembros; personas físicas o
jurídicas determinadas
------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Recomendaciones Todos o algunos Estados
miembros, otras instituciones No vinculantes
de la Unión Europea,
individuos
------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Otros Todos o algunos Estadosinstrumentos miembros, otras instituciones No vinculantes
de la Unión Europea
Sin especificar
------------------------------------------------------------------------------------------------------------
A continuación, haremos una breve descripción de las características generales y específicas de cada uno de los actos jurídicos mencionados.
Los reglamentos
Los actos jurídicos con los que las instituciones de la Unión pueden intervenir con mayor intensidad en los ordenamientos jurídicos nacionales son los reglamentos, que tienen una fuerza superior a todas las leyes internas, a las que se imponen de pleno derecho (incluyendo las de orden constitucional).
Los definen dos propiedades muy poco comunes en el Derecho internacional (Bouchardt, 2010):
• Su carácter comunitario, que consiste en la particularidad de imponer el mismo Derecho en toda la Unión sin tener en cuenta las fronteras, y de ser válido de manera uniforme e íntegra en todos los Estados iembros. Esto significa que los Estados no pueden aplicar las disposiciones de un reglamento de forma parcial o decidir cuáles aplican para, de esta forma, excluir las normas a las que un Estado miembro se ha opuesto en el procedimiento de decisión o que son contrarias a ciertos intereses nacionales. Los Estados miembros tampoco pueden sustraerse a la obligatoriedad de las disposiciones reglamentarias amparándose en normas y usos del Derecho Nacional.
• Su aplicabilidad directa, es decir, que los reglamentos no necesitan una normativa especial de aplicación de carácter nacional del Estado para conferir o imponer a los ciudadanos de la Unión derechos y obligaciones iguales a los que les atribuye e impone el Derecho Nacional. Entran en vigor con su sola publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, en la fecha en que ellos mismos determinan o en su defecto, a los 20 días de su publicación. Los Estados miembros, sus instituciones, tribunales y autoridades, así como todas las personas incluidas en el ámbito personal de aplicación del reglamento, están directamente obligados por el Derecho de la Unión y deben respetarlo como si se tratara del Derecho Nacional.
Estos caracteres suponen otros dos, mencionados por Freeland (1996):
• Los reglamentos tienen alcance general (en cuanto no se aplican a destinatarios determinados sino a categorías determinadas de forma abstracta y global);
• Los reglamentos son obligatorios en todos sus elementos, por lo que no cabe a su respecto la adopción de reservas que impliquen una inaplicación total o parcial de sus normas. Las similitudes entre estos actos jurídicos y las leyes nacionales saltan a la vista. En la medida en que se adopten en régimen de codecisión con el Parlamento Europeo (según el llamado procedimiento de codecisión), pueden denominarse “actos
legislativos o leyes”. Los reglamentos adoptados únicamente por el Consejo o la Comisión Europea carecen de este factor de corresponsabilidad parlamentaria, de modo que —al menos desde una óptica formal— no presentan todas las características de una ley.
Las directivas
La directiva es, junto al reglamento, el instrumento más importante de actuación de la Unión. Intenta combinar la necesaria unidad del Derecho de la Unión con el mantenimiento de la variedad de las peculiaridades nacionales.
Así pues, el objetivo principal de la directiva no es —como en el caso del reglamento— la unificación del Derecho, sino la aproximación o armonización de las legislaciones. Con dicha aproximación se pretende eliminar las contradicciones entre las disposiciones legislativas y administrativas de los Estados miembros o suprimir paso a paso las diferencias, con el fin de que en todos los Estados miembros se impongan en lo posible los mismos requisitos. La directiva se revela así como uno de los instrumentos fundamentales
en la consecución del mercado interior.
La directiva sólo es obligatoria para los Estados miembros respecto del objetivo que propone, dejando a su elección la forma y los medios para alcanzar los objetivos establecidos a escala de la Unión en el marco del ordenamiento jurídico nacional.
Esta integración de los Estados miembros refleja la intención de atenuar la necesidad de intervención en la estructura legal y administrativa nacional. Así, los Estados miembros pueden tener en cuenta las eculiaridades nacionales a la hora de realizar los objetivos del Derecho de la Unión.
A este efecto, las disposiciones de una directiva no sustituyen automáticamente a las del Derecho Nacional, sino que los Estados miembros están obligados a adecuar su legislación a la normativa de la Unión. Esto requiere, por regla general, un procedimiento normativo dividido en dos fases (Borchardt, 2010):
En la primera fase, se establece el objetivo de la directiva para sus respectivos destinatarios, es decir, varios o todos los Estados miembros, que debe ser materializado dentro de un plazo concreto.
Las instituciones de la Unión pueden predeterminar dicho objetivo a través de normas detalladas, de forma que a los Estados miembros apenas les quede margen para configurar un contenido material propio. Esta posibilidad se utiliza sobre todo en el ámbito de las normas técnicas y de la protección del medio ambiente.
En la segunda fase, de carácter nacional, se procede a transponer o incorporar el objetivo prescrito por el Derecho de la Unión dentro del Derecho de los Estados miembros. Aun cuando éstos tienen libertad
para elegir la forma y los medios de incorporación, se evaluará si las disposiciones correspondientes han sido adoptadas conforme al Derecho de la Unión, con arreglo a los criterios del propio ordenamiento de la Unión. El principio aplicado es que la incorporación deberá crear una situación jurídica que permita reconocer de forma suficientemente clara y precisa los derechos y obligaciones que emanan de las disposiciones de la directiva, y así los ciudadanos de la Unión podrán hacerlos valer u oponerse a ellos ante
los tribunales nacionales.
Para ello siempre es necesario que se adopten actos jurídicos obligatorios de carácter nacional o que se anulen o modifiquen disposiciones legales y administrativas vigentes. Un simple acto administrativo no es suficiente, ya que éste, por su propia naturaleza, puede ser modificado a discreción de la administración y recibir asimismo una publicidad insuficiente.
Las directivas no crean derechos y obligaciones inmediatos para los ciudadanos de la Unión; se dirigen expresamente tan sólo a los Estados miembros. Los ciudadanos de la Unión adquieren derechos y obligaciones sólo a través de los actos de ejecución de la directiva adoptados por las autoridades competentes de los Estados miembros.
Ello significa que el ciudadano de la Unión resultará perjudicado si la realización del objetivo previsto en la directiva fuese favorable para él y no se hubieran producido los actos nacionales de ejecución o bien la
incorporación fuese deficiente.
A fin de excluir en lo posible estos inconvenientes, el TJ ha reiterado en su jurisprudencia que, en eterminadas circunstancias, los ciudadanos de la Unión pueden invocar directamente las disposiciones de la directiva, reclamar los derechos previstos en ella y, en su caso, acudir a los tribunales nacionales.
Según el TJ, las condiciones para que se produzca este efecto directo son:
• Que las disposiciones de la directiva determinen los derechos de
los ciudadanos de la Unión o de las empresas de forma suficientemente clara y precisa;
• Que el ejercicio del Derecho no esté vinculado a ninguna condición u obligación;
• Que el legislador nacional no tenga ningún margen de apreciación a la hora de fijar el contenido del Derecho;
• Que haya expirado el plazo para la incorporación de la directiva. Esta jurisprudencia del TJ sobre el efecto directo de las directivas se basa sencillamente en la idea de que un Estado miembro actúa de forma contradictoria e ilegal si aplica su legislación sin adaptarla debidamente a las disposiciones de la directiva. Este ejercicio abusivo del Derecho por parte de un Estado miembro se contrarresta con el reconocimiento del efecto directo de la disposición de una directiva en la medida que con ello se evita que dicho Estado miembro obtenga alguna ventaja de su incumplimiento del Derecho de la Unión. En este sentido, el efecto directo de las directivas adquiere carácter sancionador.
A la luz de esta clasificación resulta lógico que hasta ahora el TJ solamente haya reconocido el efecto directo de las directivas en la relación del individuo con el Estado miembro, y únicamente en la medida en que dicho efecto favorezca a los ciudadanos de la Unión y no vaya en detrimento de ellos, es decir, en los casos en que el Derecho de la Unión prevé una normativa más favorable para los ciudadanos que el Derecho Nacional no adaptado (el denominado “efecto directo vertical”). En cambio, el TJ ha rechazado el efecto
directo de las directivas y recomendaciones CECA en la relación entre particulares (denominado “efecto directo horizontal”).
El carácter sancionador del efecto directo lleva al TJ a establecer que dicho efecto no puede producirse entre los particulares, ya que no se les puede responsabilizar de las omisiones de los Estados miembros.
Los ciudadanos están mejor defendidos por los principios de la seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, ya que tienen derecho a confiar en que los efectos de una directiva sólo pueden aplicárseles conforme a los actos de transposición o incorporación nacionales.
Sin embargo, en un caso reciente, el Tribunal de Justicia ha morigerado su rechazo al efecto directo de la directiva en materia de Derecho Privado. Esta morigeración se limita a situaciones en las que una de las partes contratantes invoca un Derecho Derivado de la Directiva contra un derecho de la otra parte que surge de la legislación nacional. Esto abre el camino hacia una aplicación horizontal de las disposiciones de aplicación directa de las directivas en situaciones referidas por ejemplo, al cumplimiento de objetivos establecidos por la legislación nacional (cuando una empresa pretende obligar a un competidor a cumplir con una ley nacional que viola lo previsto en la directiva) o el cumplimiento de obligaciones impuestas por la legislación nacional que contradicen la aplicación de la directiva (como la negativa a cumplir un contrato invocando prohibiciones nacionales que infrinjan lo prescripto por la Directiva).
Las mismas condiciones se aplican para el reconocimiento de este efecto respecto a los casos en los que la directiva prevé una obligación clara y precisa para los Estados miembros. Cuando éste es el caso, todas las instituciones, (el poder legislativo, la administración y los tribunales de los Estados miembros) están obligadas por la Directiva y automáticamente deben cumplir con ella y aplicarla como Derecho de la Unión con la primacía que ello implica. En términos concretos, también los Estados tienen la obligación de interpretar el Derecho Nacional de conformidad con las directivas o darle a la disposición de la Directiva en cuestión una prioridad de aplicación sobre la legislación nacional en conflicto. Además, las directivas tienen ciertos efectos limitantes en los Estados miembros, incluso antes de que finalice el período de incorporación. Teniendo en cuenta el carácter obligatorio de la directiva y su deber de facilitar la realización de las tareas de la Unión (artículo 4 del TUE), los Estados miembros deberán abstenerse, antes de que finalice el plazo de incorporación, de todas aquellas medidas que pudieran poner en peligro la consecución de los objetivos de la Directiva.
El TJ, en las sentencias en los asuntos "Francovich" y "Bonifaci" de 1991, reconoció la obligación de los Estados miembros de indemnizar los perjuicios causados por la falta de incorporación o por una incorporación irregular. En estos asuntos se trataba de la responsabilidad del Estado italiano por la incorporación fuera de plazo de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario. Esta Directiva garantiza los derechos de los trabajadores al cobro de su salario durante un período anterior a la fecha en que se produce la insolvencia de la empresa o el despido por esta misma causa. A este fin debían constituirse fondos de garantía no disponibles para los demás acreedores de la empresa y cuyos recursos debían proceder de las empresas o de la administración pública.
En este caso, el TJ se encontraba ante el problema de que si bien dicha Directiva tenía por objeto conceder a los trabajadores un derecho subjetivo al cobro de su salario con cargo a este fondo de garantía, la aplicabilidad directa de dicho derecho, es decir, su Derecho de Integración Regional
reclamación ante los tribunales nacionales, no podía reivindicarse, ya que, al no haberse efectuado la transposición de esta Directiva, no se habían creado estos fondos de garantía y, por consiguiente, no era
posible determinar el deudor de las indemnizaciones devengadas a raíz de la quiebra.
En su sentencia, el TJ decidió que el Estado italiano era responsable de la indemnización de los daños y perjuicios causados a los trabajadores afectados al haber privado a éstos del derecho que dicha Directiva les concedía por no haber incorporado esta última. A pesar de no estar contemplada expresamente en el Derecho de la Unión, la obligación de indemnización es, en opinión del TJ, parte inseparable del ordenamiento jurídico de la Unión, ya que su plena eficacia se vería afectada y quedaría mermada la protección de los derechos fundamentados en dicho ordenamiento, si los ciudadanos de la Unión no tuviesen la posibilidad de obtener una indemnización en caso de que sus derechos se viesen conculcados por una actuación contraria al Derecho de la Unión por parte de los Estados miembros.
De manera resumida, podemos señalar como características principales de las directivas las siguientes (Freeland, 1996):
• Imponen una obligación de resultado, dejando librada a los Estados la elección de la forma y los medios para su cumplimiento.
• A diferencia de los reglamentos, requieren la intervención normativa de los Estados miembros para transformarse en derecho interno. Ello significa que carecen de aplicabilidad directa, aunque como vimos, pueden desplegar efectos directos en ciertas circunstancias.
• Deben ser notificadas a sus destinatarios, que pueden ser uno, varios o todos los Estados miembros. La misma directiva prevé un plazo para su desarrollo interno, a los fines de que desplieguen todos sus efectos.
• Son el instrumento preferido por las instituciones para la armonización de las legislaciones de los países miembros.
• Establecen por lo general la obligación para los Estados miembros de informar a la Comisión acerca de las medidas nacionales relativas a su desarrollo y ejecución, lo que le permite a este órgano controlar su aplicación.
Las decisiones
La tercera categoría de actos jurídicos en el sistema normativo de la UE son las decisiones. En algunos casos, las instituciones de la Unión son directamente responsables de la implementación de los Tratados
y reglamentos. Para lograr dicha implementación de un modo eficaz, necesitan de la capacidad de adoptar medidas que sean vinculantes para determinados ciudadanos, empresas o Estados miembros. Esto equivale a lo que ocurre en los ordenamientos jurídicos nacionales, Derecho de Integración Regional en los que las autoridades aplican la legislación en casos particulares por medio de la adopción de actos administrativos.
En el ordenamiento de la Unión, esta función corresponde a la decisión individual, la cual constituye el acto jurídico típico mediante el cual las instituciones de la Unión regulan, con carácter obligatorio, los casos particulares.
Por medio de una decisión, las instituciones de la Unión pueden exigir a un Estado miembro, a una empresa o a un ciudadano de la Unión que realice o se abstenga de realizar una acción, otorgarle derechos o mponerle obligaciones. Destinada a un Estado, puede tratarse por ejemplo, de una autorización de la Comisión para adoptar medidas de salvaguardia. Dirigida contra una empresa, declara por ejemplo, la nulidad absoluta de acuerdo entre empresas, contrario a las normas de competencia de la Unión, y le pone una multa (Freeland, 1996).
Las características esenciales de una decisión pueden describirse de la siguiente forma (Bouchardt, 2010):
• La decisión tiene validez individual, con lo que se distingue del reglamento. Los destinatarios de una decisión deben designarse individualmente y sólo están obligados de forma particular. Para ello basta que el grupo de personas afectadas pueda determinarse en el momento en que se dicte la decisión y no pueda ampliarse en el futuro. Lo que hay que tener en cuenta es, sobre todo, el contenido de la decisión, que debe permitir influir de forma individual y directa en la situación de los afectados. En este sentido, una decisión puede afectar igualmente a terceros, siempre que lo sean por determinadas características personales o
circunstancias especiales que los distingan del resto de las personas y, por consiguiente, puedan ser ndividualizados de forma similar al propio destinatario.
• La decisión es vinculante en su totalidad, distinguiéndose así de las directivas, que únicamente son inculantes en lo que se refiere al objetivo perseguido.
• La decisión obliga directamente a sus destinatarios. Una decisión dirigida a un Estado miembro puede en realidad producir el mismo efecto directo respecto a los ciudadanos que una directiva.
Recomendaciones y Dictámenes
Por último, una categoría de actos jurídicos expresamente prevista en los Tratados de la Unión, es la compuesta por las recomendaciones y los dictámenes. Esta categoría permite a las instituciones de la Unión
expresarse de forma no vinculante ante los Estados miembros y, en algunos casos, también ante los ciudadanos o las empresas de la Unión, sin imponer con ello obligaciones legales a sus destinatarios.
En las recomendaciones se sugiere a los destinatarios un comportamiento determinado, sin obligarlos jurídicamente a adoptarlo. Así, en los casos en que la adopción o modificación de una disposición legal o administrativa de un Estado miembro distorsiona las condiciones de competencia del mercado común, la Comisión puede recomendar al Estado miembro en cuestión las medidas adecuadas para evitar dicha distorsión (segunda frase del apartado 1 del artículo 117 del TFUE).
En cambio, las instituciones de la Unión (la Comisión y el Consejo) emiten dictámenes cuando se trata de evaluar una situación actual o determinados procesos en la Unión o los Estados miembros. En ocasiones, los dictámenes sirven asimismo para preparar actos jurídicos vinculantes posteriores o son requisito de un proceso ante el TJ (artículos 258 y 259 del TFUE).
La importancia fundamental de las recomendaciones y dictámenes reside sobre todo en el ámbito político y moral. Al prever estos actos jurídicos, los autores de los Tratados esperaban que los afectados seguirían el consejo recibido en virtud de la autoridad de las instituciones de la Unión y su amplia visión y conocimiento
supranacionales, o bien que reaccionarían adecuadamente frente a su evaluación de una determinada situación. No obstante, las recomendaciones y dictámenes pueden adquirir indirectamente efectos jurídicos, cuando crean las condiciones para actos jurídicos vinculantes posteriores o si la propia institución que las adopta asume algún compromiso, con lo cual se establece, en determinadas circunstancias, un elemento de confianza legítima (Bouchardt, 2010).
5. Resoluciones, declaraciones, y los programas de acción Aparte de las actuaciones jurídicas contempladas en los Tratados de la Unión, las instituciones de la Unión cuentan con otras muchas formas de acción para dar cuerpo y contenido al ordenamiento jurídico de la Unión. En la práctica de la Unión revisten importancia
en particular las resoluciones, las declaraciones y los programas de acción.
Resoluciones Los autores de las resoluciones son el Consejo Europeo, el Consejo y el PE. En las resoluciones se expresan las opiniones e intenciones comunes relativas al desarrollo general de la integración, así como sobre misiones concretas dentro y fuera de la Unión. Las resoluciones de ámbito interno, por ejemplo, refieren a cuestiones básicas relativas a la unión política, la política regional, la política energética
y la unión económica y monetaria, en particular la creación del sistema monetario europeo.
Estas resoluciones revisten ante todo una importancia política como orientaciones para los futuros trabajos del Consejo. Como expresiones de la voluntad política común, facilitan de forma decisiva el consenso en el seno del Consejo. Asimismo, garantizan un mínimo de concordancia entre el plano de decisión de la Unión y el nacional.
Esta función debe ser objeto de una evaluación jurídica, es decir, el instrumento de la resolución debe ser flexible y no estar demasiado cargado de instrucciones y ataduras jurídicas.
Declaraciones
En cuanto a las declaraciones, hay que distinguir entre dos formas:
en la medida en que estén relacionadas con el desarrollo ulterior de la Unión, como la Declaración sobre la UE, la democracia o los derechos fundamentales, su importancia equivale en lo esencial a la de las resoluciones. Se recurre a ellas en particular cuando se pretende llegar a un público amplio o a un grupo determinado de destinatarios.
Asimismo se adoptan declaraciones en relación con la toma de decisiones del Consejo. En este caso, se trata de declaraciones en las que los miembros del Consejo expresan conjunta o individualmente
su opinión sobre la interpretación de las decisiones adoptadas por el Consejo. Estas declaraciones interpretativas son práctica común en el Consejo y representan un medio indispensable para llegar al
consenso en el seno de éste.
Su importancia jurídica debe evaluarse con arreglo a los principios generales de interpretación. Según éstos, la interpretación de una disposición viene determinada, entre otros factores, por la voluntad de su autor. Sin embargo, esto sólo es válido en la medida en que las declaraciones interpretativas hayan sido objeto de la publicidad necesaria, ya que el Derecho Derivado de la Unión que concede derechos directos a los individuos no puede ser limitado por pactos accesorios no publicados.
Programas de acción Estos programas son elaborados por el Consejo o la Comisión por propia iniciativa o a propuesta del Consejo Europeo y sirven para concretar los programas legislativos y objetivos generales
contemplados en los Tratados de la Unión. En la medida en que dichos programas estén previstos expresamente en los Tratados, su contenido es obligatorio para las instituciones de la Unión. Por el contrario, otros programas se entienden en la práctica únicamente como orientaciones que carecen de efectos jurídicos vinculantes. No obstante, expresan la intención de las instituciones de la Unión de actuar de acuerdo con su contenido.
El derecho complementario.
Como mencionamos supra, el derecho complementario está conformado por el derecho internacional general y los acuerdos celebrados por los Estados miembros entre sí y con terceros, y por el bloque regional con terceros.
No nos detendremos a considerar en este apartado las normas del Derecho Internacional, en cuanto que son objeto de estudio de otra asignatura, limitándonos a señalar que la Unión Europea, como cualquier rganización internacional, se encuentra sometida al derecho internacional general, que le será aplicado en materias tales como el derecho de los tratados, la función pública internacional, los privilegios e inmunidades, etc. en la medida en que no posea una regulación propia.
Consideramos importante por su parte explayarnos en las características de los tratados internacionales entre:
I. La Unión Europea y otros Estados no miembros (tercerospaíses); y
II. Los Estados miembros.
TRATADOS ENTRE LA UNIÓN EUROPEA Y TERCEROS PAÍSES
Los tratados internacionales de la UE son una tercera fuente del Derecho, vinculada al papel de la UE en el plano internacional. Como centro de poder a escala mundial, Europa no puede limitarse a gestionar sus asuntos internos, sino que debe ante todo ocuparse de sus relaciones económicas, sociales y políticas con otros países del mundo.
A tal fin, la UE celebra acuerdos internacionales con los “países no pertenecientes a la Unión” (denominados terceros países) y otras organizaciones internacionales, que van desde los tratados de cooperación de amplio alcance en los ámbitos comercial, industrial, social o técnico, hasta los acuerdos comerciales en torno a determinados productos.
Tres formas de relación contractual de la UE con terceros países merecen una atención especial (Borchardt, 2010):
Los acuerdos de asociación La asociación trasciende en gran medida las cuestiones de política puramente comercial y tiende a una estrecha cooperación económica con un amplio apoyo financiero de la UE a la otra parte contratante (artículo 217 del TFUE).
Existen tres formas de acuerdos de asociación:
1. Acuerdos para el mantenimiento de vínculos especiales de algunos Estados miembros de la UE con terceros países.
La creación del instrumento de asociación tiene su origen en las estrechas relaciones económicas que los países y territorios de ultramar mantenían con algunos Estados fundadores de la UE, en virtud de los antiguos regímenes coloniales. Puesto que la introducción de un arancel exterior común en la UE habría alterado notablemente los intercambios comerciales con estos territorios, había que crear regímenes especiales.
El fin de la asociación es, por lo tanto, el de favorecer el desarrollo económico y social de los países y territorios y establecer estrechas relaciones económicas entre ellos y la Unión en su conjunto (artículo
198 del TFUE). Como resultado, hay toda una serie de acuerdos preferenciales que permiten importar bienes de estos países y territorios con aranceles reducidos o nulos. La asistencia técnica y financiera de la UE se canaliza a través del Fondo de Desarrollo Europeo.
Sin lugar a dudas, el acuerdo más importante es el Acuerdo de Asociación entre la UE y 70 Estados de África, el Caribe y el Pacífico ("los ACP"). Este acuerdo se convirtió recientemente en un conjunto de acuerdos de asociación económica, a los fines de permitir paulatinamente un libre acceso al mercado interior europeo para estos países.
2. Acuerdos para la preparación de una posible adhesión y para la constitución de una unión aduanera.
La asociación también sirve para preparar una posible adhesión de un país a la UE. Es, por así decirlo, una fase previa de la adhesión, en la que se intenta una aproximación de las condiciones económicas del
país candidato a las de la UE.
3. El Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE). El Acuerdo sobre el EEE abre al resto de los Estados de la Asociación Europea de Libre Comercio (Noruega, Islandia y Liechtenstein) las puertas del mercado interior de la UE y representa, en virtud del compromiso de adoptar casi dos tercios del Derecho de la Unión, un fundamento seguro para una posible adhesión posterior de estos países a la UE. Dentro del EEE, y sobre la base del Derecho Primario y derivado de la Unión vigente (el acervo comunitario), debe
realizarse la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales, establecerse un régimen uniforme en materia de competencia y ayudas estatales, así como intensificarse la cooperación en el ámbito de las políticas horizontales y paralelas (por ejemplo, protección del medio ambiente, investigación y desarrollo, y educación).
Los acuerdos de cooperación Los acuerdos de cooperación no van tan lejos como los de asociación,
ya que tienen como único objetivo una intensa cooperación económica. Dichos acuerdos vinculan a la UE con los Estados del Magreb (Marruecos, Argelia y Túnez), los Estados del Mashrek (Egipto, Jordania, Líbano y Siria) y con Israel, entre otros.
Los acuerdos comerciales Por último, existen numerosos acuerdos comerciales celebrados con diversos terceros países, grupos de éstos o en el marco de organizaciones comerciales internacionales en el sector aduanero y de política comercial. Los acuerdos comerciales más importantes a escala internacional son el Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (OMC), y los acuerdos multilaterales celebrados en su marco, de los cuales mencionaremos los más significativos: el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, 1994), los Códigos antidumping y sobre subvenciones, el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS), los Convenios sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC o TRIPS)
y el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias.
La última fuente del Derecho de la UE la constituyen los convenios entre los Estados miembros. Se trata, por una parte, de convenios concluidos para regular cuestiones que están estrechamente relacionadas con las actividades de la UE, pero para las cuales no se ha dotado de competencia a las instituciones de la Unión. Por otra parte, existen auténticos convenios internacionales entre los Estados miembros con los cuales se pretende, en particular, superar la limitación territorial de las normativas nacionales y crear un Derecho uniforme a escala de la Unión (artículo 293 del Tratado UE). Ello reviste especial importancia en el ámbito del Derecho internacional privado. A título de ejemplo cabe mencionar: el Convenio sobre la
competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil de 1968 (que ha sido reemplazada por una regulación del Consejo del año 2001, y por ende, forma parte del Derecho Derivado de la Unión), el Convenio sobre el reconocimiento mutuo de las sociedades y personas jurídicas (1968), el Convenio relativo a la supresión de la doble imposición en caso de corrección de los beneficios de empresas asociadas (1990) y el Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (1980).
LOS CONVENIOS ENTRE LOS ESTADOS MIEMBROS
En esta categoría se incluyen, por una parte, los convenios concluidos para regular cuestiones que están estrechamente relacionadas con las actividades de la UE, pero para las cuales no se ha dotado de competencia a las instituciones de la Unión. Por otra parte, existen auténticos convenios internacionales entre los Estados miembros con los cuales se pretende, en particular, superar la limitación territorial de las normativas nacionales y crear un Derecho uniforme a escala de la Unión (artículo 293 del Tratado UE).
Ello reviste especial importancia en el ámbito del Derecho Internacional Privado. A título de ejemplo cabe mencionar: el Convenio sobre la competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil de 1968 (que ha sido reemplazada por una regulación del Consejo del año 2001, y por
ende, forma parte del Derecho Derivado de la Unión), el Convenio sobre el reconocimiento mutuo de las sociedades y personas jurídicas (1968), el Convenio relativo a la supresión de la doble imposición en
caso de corrección de los beneficios de empresas asociadas (1990) y el Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (1980).
Otras fuentes normativas.
Finalmente, existen otras fuentes clásicas del Derecho, que también resultan utilizadas en el Derecho de la Unión. Nos estamos refiriendo específicamente a los principios generales del Derecho, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina de los autores.
Los principios generales del Derecho Se trata de normas no escritas que expresan las concepciones elementales del Derecho y la justicia a las que obedece todo ordenamiento jurídico. El Derecho Escrito de la Unión, que esencialmente sólo regula situaciones económicas y sociales, no puede cumplir más que arcialmente este cometido, por lo cual los principios generales del Derecho representan una de las fuentes más importantes del Derecho de la Unión. Con ellas se puede colmar las lagunas existentes o desarrollar el Derecho vigente mediante su interpretación acorde con el principio de equidad.
Los principios generales del Derecho se materializan a través de la aplicación de las normas, en particular mediante la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJ) en el marco de la misión que se le ha encomendado, consistente en “garantizar el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación del Tratado”.
Los puntos de referencia para determinar los principios fundamentales son sobre todo los principios comunes a los ordenamientos de los Estados miembros. Éstos proporcionan la base a partir de la cual se desarrollan las normas necesarias para resolver un problema a escala de la Unión.
Entre estos principios generales del Derecho se encuentran, además de los principios básicos de autonomía, aplicabilidad directa y primacía del Derecho de la Unión, la garantía de los derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad, el principio de protección de la confidencialidad, el principio de audiencia judicial o el principio de responsabilidad de los Estados miembros por las violaciones del Derecho de la Unión.
El Derecho Consuetudinario El Derecho Consuetudinario también forma parte del Derecho no escrito de la Unión. Se trata del Derecho Derivado de la práctica y de la convicción jurídica, que completa o modifica al Derecho Primario o derivado. Su posible existencia está reconocida, pero su desarrollo efectivo choca en el plano de la legislación de la Unión con límites estrictos. Un primer límite se deriva de la existencia de un
procedimiento especial para modificar los Tratados (artículo 54 del TUE). Con esta disposición no se excluye del todo el desarrollo del Derecho Consuetudinario, pero sí se fijan requisitos más estrictos que
deben cumplirse cuando se trate de demostrar una práctica reiterada y la correspondiente convicción de actuar dentro de la legalidad.
Otro límite al desarrollo del Derecho Consuetudinario por parte de las instituciones de la Unión se deriva del hecho de que toda acción de una institución debe estar exclusivamente basada en los Tratados y no en el comportamiento efectivo de la institución y en la correspondiente voluntad de vinculación jurídica. De ello se
desprende que el Derecho Consuetudinario –en el nivel de los Tratados- nunca puede partir de las instituciones de la Unión, sino en todo caso de los Estados miembros en las estrictas condiciones antes
descritas.
Las prácticas y las convicciones de actuar dentro de la legalidad por parte de las instituciones de la Unión pueden utilizarse, sin embargo, en el marco de la interpretación de los principios jurídicos creados por dichos órganos, con lo cual, en determinados casos, se modifica el alcance jurídico y real del acto jurídico en cuestión. No obstante, para ello deben respetarse los requisitos y límites establecidos en el Derecho Primario.
La jurisprudencia Finalmente, cabe mencionar como otra fuente complementaria del Derecho de la Unión a la jurisprudencia. La misma surge fundamentalmente a partir de los fallos del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea. Es una fuente formal muy importante, ya que ayuda a cubrir lagunas del Derecho de la Unión. Como señala Freeland (1996), la actividad del TJ ha dado lugar a la creación de una verdadera legislación jurisprudencial, con la afirmación de principios tales como el efecto y la aplicabilidad directa de las normas comunitarias, la doctrina del efecto útil, la primacía del orden comunitario y muchos otros, a partir de una interpretación teleológica o finalista de los preceptos insertos en los Tratados.
Es importante destacar que también los tribunales ordinarios van creando jurisprudencia al aplicar el Derecho de la Unión, aunque la interpretación de dicho Derecho es prerrogativa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Es por ello que está prevista la cuestión prejudicial por parte de los tribunales ordinarios de los Estados miembros.
La doctrina Los trabajos de los estudiosos del Derecho de la Unión en manuales, tratados y revistas, son frecuentemente invocados por las instituciones comunitarias (en especial por la Comisión y el TJ) a la
hora de fundamentar sus normas y sus sentencias (Freeland, 1996).
La pirámide jurídica de la Unión Europea Para finalizar la exposición relativa al Derecho de la Unión uropea,
presentamos en el siguiente cuadro el esquema de la pirámide normativa correspondiente a dicho bloque regional, tal como surge de los tratados y de la jurisprudencia del TJ:
Elaboración propia a partir de Borchardt, 2010
El derecho del Mercosur
En el Mercosur, las fuentes normativas se encuentran definidas por el art. 41 del Protocolo de Ouro Preto, que específicamente menciona las siguientes:
• El Tratado de Asunción, sus protocolos y los instrumentos adicionales o complementarios
• Los acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción y sus protocolos
• Las Decisiones del Consejo del Mercado Común, las Resoluciones del Grupo Mercado Común y las Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur, adoptadas desde la entrada en vigor del Tratado de Asunción.
Por su parte, el artículo siguiente se ocupa de precisar que “Las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el Artículo 2 de este Protocolo tendrán carácter obligatorio y, cuando sea necesario, deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país”.
Sostiene Freeland (1996) que la enumeración que se hace en el Art. 41 no es taxativa sino meramente enunciativa. Es decir que ella no impide que a la hora de completar las lagunas que todo ordenamiento
jurídico presenta, el intérprete del derecho positivo del Mercosur recurra por ejemplo, a los principios generales del derecho comunitario y del derecho internacional, a la costumbre, a los laudos de los tribunales arbitrales o del TPR, a la doctrina de los autores, etc.
Derecho originario o primario (tratados constitutivos, anexos, protocolos adicionales y modificatorios)
Acuerdos internacionales celebrados por la UE Derecho Derivado: Actos legislativos Principios generales del Derecho y Derecho Consuetudinario Derecho Derivado: Actos no legislativosConvenios entre Estados miembros
El Derecho Primario.
Está conformado por las fuentes citadas en los apartados I y II del art. 41 del Protocolo de Ouro Preto, a saber:
• El Tratado de Asunción, sus protocolos y los instrumentos adicionales o complementarios; y
• Los acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción y sus protocolos. Es decir, se incluyen dentro del Derecho Primario no sólo el Tratado de Asunción, sino además los Protocolos de Brasilia, Ouro Preto y Olivos, estudiados en la Unidad 3. Señala Freeland (1996) que el Tratado de Asunción se encuadra
dentro de la categoría de los tratados “marco o constitución”, es decir, que contienen reglas de carácter programático que deben ser desarrolladas por los órganos comunitarios a los que atribuye competencia normativa. Pero también contienen normas que recogen simples obligaciones de hacer o de abstenerse, dirigidas a los Estados miembros, como los Arts. 4 y 7.
Para Freeland, los tratados que componen el Derecho Primario del Mercosur tienen primacía sobre el resto del ordenamiento jurídico comunitario y presentan la característica de rigidez a la que nos referimos al hablar del Derecho Primario de la Unión Europea.
Además, son directamente aplicables, es decir que una vez ratificados por los Estados miembros, conforme a sus respectivosprocedimientos internos, no necesitan de otro acto de incorporación para desplegar sus efectos. Respecto a estos efectos, Freeland (1996) señala que como toda norma de Derecho Primario, los tratados despliegan efectos directos, verticales y horizontales, siempre que contengan un mandato claro, preciso e incondicionado de hacer o de no hacer determinada cosa.
En el caso de la Argentina (y también en el Paraguay), las normas del Derecho Primario tienen además primacía sobre todo el ordenamiento interno, excepto sobre el constitucional (Art. 75 inc. 24 CN), lo que de acuerdo con Freeland (1996), puede acarrear en el futuro seguras dificultades.
Al igual que en el caso europeo, esta primacía supone que cualquier norma de derecho interno que se ponga a una comunitaria debe recibir, por lo menos, la misma sanción que en la Unión, es decir, la no aplicación por el juzgador en beneficio de la regla comunitaria.
Además, implica una obligación por parte de los Estados miembros de adecuar sus legislaciones internas a la legislación común (primaria y derivada), derogando o modificando la ley, el decreto o el acto El derecho primario del MERCOSUR, ¿goza de las características de primacía, efecto directo, aplicabilidad directa?
normativo interior que impida o dificulte su plena eficacia ycumplimiento (Art. 38 POP).
El Derecho Secundario.
Al igual que en el caso del Derecho Secundario de la Unión Europea, es posible aquí también distinguir entre actos típicos y atípicos.
Actos típicos
Los actos típicos son los enumerados en el artículo 41 del POP, y comprenden por lo tanto a:
• Las Decisiones del Consejo del Mercado Común
• Las Resoluciones del Grupo Mercado Común y
• Las Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur.
Muchos de estos actos jurídicos tienen alcance general y contenido normativo, dentro del territorio del Mercosur, y todos son adoptados en ejercicio de las facultades que los Estados miembros le han conferido a los órganos del Mercosur, cuya nómina y competencias hemos tratado en la Unidad 3. Su regulación se encuentra prevista por el Capítulo III del Protocolo de Ouro Preto, en los Arts. 37 a 39.
Como principio, todas las decisiones deben tomarse por consenso y con la presencia de todos los Estados Partes (art. 37).
Una vez aprobadas, rige el compromiso asumido por los Estados miembros de “adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del Mercosur”, debiendo informar al respecto a la Secretaría Administrativa del Mercosur (art. 38).
La jerarquización vista en oportunidad de tratar la estructura orgánica del Mercosur es la que le confiere a estas normas su grado de prelación.
• De allí se sigue que las normas derivadas de mayor jerarquía son las Decisiones, dictadas por el Consejo del Mercado Común; muchas de ellas reglamentan las fuentes originarias con carácter general, aprueban proyectos de tratados y coordinan la labor técnica de los restantes órganos.
• Las Resoluciones del Grupo Mercado Común están mayormente destinadas a cumplir y reglamentar Decisiones del Consejo, como asimismo a coordinar la labor de armonización de las distintas áreas a cargo de los sub-grupos de trabajo.
• Por último, las Directivas de la Comisión de Comercio tienen por característica revestir carácter minentemente técnico y posee un rango inferior a las demás normas mencionadas.
En todos los casos, el texto de estos actos normativos debe ser publicado en el Boletín Oficial del Mercosur. Igual criterio se adopta con cualquier otro acto al cual el Consejo del Mercado Común o el
Grupo Mercado Común entiendan necesario atribuirle publicidad oficial.
En cuanto a su alcance, la característica de estar dirigidas a la generalidad y no a destinatarios determinados aparece con mayor claridad en el caso de las directivas. Las resoluciones, por las características y competencias del órgano que emanan (GMC) serán generalmente de ejecución y de reglamentación de las decisiones del Consejo. En cuanto a las directivas, se encuentran demasiado debajo de la escala normativa como para que pueda predicarse de ellas esta característica tan propia de las leyes (Freeland, 1996).
El Derecho Secundario del MERCOSUR, ¿goza de las características deprimacía, efecto directo, aplicabilidad directa?
Mientras que Ekmedjian (1996) sostiene que el Derecho Derivado del Mercosur carece de estas características, Freeland (1996) por el contrario se las reconoce, aunque con algunas limitaciones, que analizaremos a continuación:
Respecto a la primacía, a partir de la sanción del Art. 75 inc. 24 de la Constitución Nacional, no pueden caber dudas de que en la Argentina, las normas derivadas de los órganos del Mercosur prevalecen sobre las leyes internas: “las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”. Es decir, en el
ámbito nacional, el Derecho Derivado goza de primacía sobre el derecho interno, con excepción de las normas constitucionales (Freeland, 1996).
Respecto al efecto directo, Freeland (1996) sostiene que los actos jurídicos que componen el Derecho Derivado crean derechos y obligaciones tanto para los Estados miembros como para los ciudadanos, y que los poderes internos del Estado tienen la obligación de garantizar o hacer cumplir. Ello es así siempre que las
normas sean claras, precisas e incondicionadas o cuando el Estado parte obligado no desarrolle, en tiempo oportuno, la norma que confiere derechos u obligaciones en su derecho interno. Es decir que para este autor, las normas típicas dotadas de las características apuntadas, tienen efectos directos.
Respecto a la aplicabilidad directa, la cuestión presenta algunas complejidades. En efecto, para la entrada en vigencia de las normas derivadas se ha previsto el régimen que la doctrina ha calificado como de “aplicación o vigencia simultánea”, que sería una alternativa a la aplicabilidad directa propia del Derecho de la Unión (Freeland, 1996). Esto implica la adopción de un sistema de recepción normativa de tipo complejo, previsto en el artículo 40 del POP. Una vez aprobada la norma por los órganos del Mercosur, ella debe ser incorporada por los Estados Miembros e informar a la Secretaría Administrativa del Mercosur.
Cuando los cuatro Estados Miembros concluyeron con dicho trámite, la Secretaría Administrativa expide una comunicación oficial a cada estado miembro. Las normas entrarán en vigor simultáneamente en los Estados Partes 30 días después de la fecha de esta comunicación (art. 40 inc. iii).
Ahora bien, el requisito de la incorporación expresa de las normas derivadas no rige en todos los casos. Ello es lo que resulta del art. 42 del Protocolo de Ouro Preto, que luego de sostener que este tipo de normas derivadas “tendrán carácter obligatorio”, agrega que “cuando sea necesario” deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país.
Ello nos permite sostener que, dentro de las fuentes jurídicas derivadas del Mercosur, hay dos categorías: a) Normas de “vigencia simultánea”, que requieren de un procedimiento complejo para su entrada en vigencia, con recepción expresa en el derecho interno de cada uno de los Estados miembros y posterior intervención de la Secretaría Administrativa del Mercosur (y que por consiguiente, no gozan de efecto directo); y b) Normas de “aplicabilidad directa”, que no requieren de este procedimiento de tipo complejo y, por lo tanto,
tendrán carácter obligatorio para los Estados miembros a partir de su aprobación en el seno del órgano del Mercosur, de acuerdo con lo dispuesto por la primera parte del art. 42 del POP.
Esta distinción se ha visto confirmada con la reglamentación del art. 42 del Protocolo de Ouro Preto que ha hecho el Consejo Mercado Común, mediante Decisión N° 23/00. El art. 5° de la Decisión reglamentaria, reconoce la existencia de una categoría de normas derivadas de aplicabilidad directa, las cuales “entrarán en vigencia a partir de su aprobación”. En sus dos incisos, el artículo se refiere a las dos sub-categorías de este tipo de normas: a) aquellas cuyo contenido trata asuntos relacionados al funcionamiento interno del Mercosur, a las que podemos denominar “de organización”; y b) aquellas otras cuyo contenido ya estuviera contemplado en la legislación nacional de un estado parte, que podemos llamar “de reconocimiento”.
Cuando se trata de normas “de organización”, la decisión exige que dicho carácter sea explícito en el texto del documento, dejándose constancia de su efecto directo, esto es, que la norma no necesita ser incorporada en un posterior procedimiento de recepción y rige, como hemos visto, desde su aprobación.
Para las normas “de reconocimiento”, rige un trámite simplificado. El Estado sólo debe informar a la ecretaría Administrativa del Mercosur la existencia de la norma nacional que incluye el contenido
de la norma del Mercosur en cuestión. En ambos casos, la norma derivada puede establecer condiciones
especiales en torno a la fecha o plazos para su incorporación, prevaleciendo en tal supuesto, la regulación particular.
Actos atípicos
Son aquellos que no se encuentran enumerados en el Art. 41 el POP. Como en el caso de la Unión Europea, algunos tienen un carácter meramente interno, mientras que otros despliegan efectos jurídicos
fuera del ámbito comunitario:
• Actos internos: Esta categoría incluye a) los relativos a la organización y al funcionamiento de las nstituciones y órganos (reglamentos internos); y b) los proyectos normativos preparatorios, tales como las propuestas de decisiones del GMC al CMC, las propuestas de la Comisión de Comercio al GMC (Art. 20
POP), las recomendaciones del FCES al GMC (Art. 29 POP), entre otros.
• Actos sui generis: comprenden los programas de trabajo o de acción que el CMC y el GMC pueden elaborar (Arts. 8 y 14 del POP) y los informes y rendiciones de cuentas, como los de la Secretaría Administrativa del GMC (Art. 32 VIII, POP).
El siguiente cuadro sintetiza la clasificación presentada:
- Decisiones (CMC)
|----------- Actos Típicos ---- -Directivas (C. Comercio)
| -Resoluciones (GMC)
DERECHO DERIVADO
| ---------- Actos Atípicos ---- - Actos sui generis - Actos internos
|
Reglamentos internos
Proyectos normativos
preparatorios
El Derecho Complementario.
El Derecho internacional general
El Mercosur, por ser una organización internacional, está sometido al
igual que la Unión Europea a las reglas del Derecho InternacionalGeneral que le serán aplicadas en la medida en que no posea una reglamentación particular (por ejemplo, en materia de tratados, de privilegios e inmunidades, etc.).
Los acuerdos concluidos por los Estados miembros entre sí
Esta categoría incluye a los acuerdos anteriores a la vigencia del TA o que, posteriores a su entrada en vigor, vinculan a algunos miembros del bloque entre sí y con terceros Estados.
Tales acuerdos no tienen naturaleza comunitaria ni son actos de las instituciones regionales, pero en el Mercosur tienen una gran importancia. Por ejemplo, los Tratados de Montevideo de 1960 y 1980, constitutivos de la ALALC y la ALADI (este último aúnvigente).
Estos tratados, en caso de ser anteriores al TA, deben adaptarse a él,eliminando las incompatibilidades que se observen, y si sonposteriores, deben evitar contradecirlo, al igual que al resto de las normas del Derecho Primario y Derivado.
Los acuerdos celebrados por el Mercosur con otros esquemas de integración, países, grupos de países u organizaciones internacionales.
Estos acuerdos, posibles a partir del reconocimiento de personalidad
jurídica de derecho internacional al Mercosur por parte del POP (Art. 34), están subordinados a las normas de derecho originario, pero prevalecen sobre las normas de Derecho Derivado (Freeland, 1996).
Dentro de los acuerdos que celebra el Mercosur con terceros países, es importante destacar los denominados Acuerdos de Complementación Económica, firmados entre el bloque regional y cada país que decida adquirir el rango de “Estado asociado”. En ellos se establece un cronograma para la creación de una zona de libre comercio y la gradual reducción de las tarifas arancelarias entre el Mercosur y los países firmantes.
• Chile formalizó su asociación al Mercosur el 25 de junio de 1996 con la suscripción del Acuerdo de Complementación Económica Mercosur–Chile.
• Bolivia lo hizo el 17 de diciembre de 1996, mediante la firma del Acuerdo de Complementación Económica Mercosur–Bolivia. A fines de 2006 vehiculizó su pedido de admisión como miembro pleno.
• Perú, en tanto, formalizó su asociación en 2003 con la suscripción del Acuerdo de Complementación Económica Mercosur–Perú.
• Colombia, Ecuador y Venezuela formalizaron su asociación en 2004, mediante el Acuerdo de Complementación Económica Mercosur–Colombia, Ecuador y Venezuela.
• Venezuela se integró como Estado Miembro el 4 de julio de 2006, habiendo sido previamente Estado Asociado en el período 2004– 2006.
Además de estos acuerdos, el Mercosur ha firmado tratados de libre comercio con la Comunidad Andina, Israel y Egipto, y Acuerdos preferenciales de Comercio con la India y la Unión Aduanera de África Austral (SACU), para mencionar los más importantes.
Además, lleva a cabo tratativas para realizar acuerdos comerciales con la Unión Europea, con Corea del Sur, con el Consejo de Cooperación del Golfo (Arabia Saudita, Bahrein, Emiratos Árabes Unidos, Kuwait, Qatar y Omán), con Jordania, con Turquía, con Siria y con los Territorios Palestinos.
Otras fuentes normativas.
Los principios generales del Derecho
Son aquellos ampliamente admitidos y reconocidos en las jurisdicciones internas, como los de proporcionalidad, el de enriquecimiento sin causa, el de buena fe, el de legalidad y el de seguridad jurídica, entre otros.
La jurisprudencia
Incluye los laudos del Tribunal Permanente de Revisión creado por el PO, y el de los tribunales arbitrales ad hoc creados a partir del Protocolo de Brasilia, así como también la jurisprudencia de los tribunales internos.
La doctrina
Comprende los trabajos de los especialistas en Derecho de la Integración Regional, nacionales y extranjeros, que son tenidos en cuenta a la hora de decidir un laudo arbitral, o de que el Consejo fije
el alcance de alguna norma, o cuando se invoquen normas comunitarias ante las jurisdicciones domésticas.
La pirámide jurídica del Mercosur
Para finalizar la exposición relativa al derecho del Mercosur, presentamos en el siguiente cuadro el esquema de la pirámide normativa correspondiente a dicho bloque regional:
Otras fuentes
Actos atípicos (D. secundario)
Directivas (Comisión de Comercio)
Resoluciones del GMC
Decisiones del CMC
Acuerdos entre el Mercosur y terceros Estados o entre los Estados miembros
Derecho originario o primario (tratado constitutivo, protocolos, anexos y modificaciones)
Elaboración propia a partir de Freeland (1996)