Dcho. Internacional Público - Módulo 2

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 
Fuentes del Derecho Internacional. 
Concepto.Barboza (1999) distingue entre fuentes materiales y formales del derecho: 
* Fuentes materiales: proveen los materiales sociológicos de las normas internacionales, esto es, sus contenidos políticos, morales o económicos. Al ser un resultado de las estructuras internacionales y las ideologías dominantes, son altamente dinámicas y reflejan las desigualdades de poder existentes en el sistema. 
* Fuentes formales: se refieren a los procedimientos técnicos de creación de normas jurídicas internacionales, y sirven por ello para la identificación de las normas como pertenecientes a dicho orden jurídico. A este tipo de fuentes hace referencia al Art. 38 del Estatuto de la CIJ.

Análisis del Art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia (TIJ). Fuentes del derecho:El Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece:
“1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.”
Para Barboza (1999), que sigue en este punto la interpretación doctrinaria mayoritaria, el artículo transcripto estipula cuáles son las fuentes del Derecho Internacional, y no sólo aquellas que la Corte debe tener en cuenta para decidir en los conflictos que se sometan a su conocimiento. Sin embargo, el Art. 38 no agota la enumeración de fuentes formales existentes en el Derecho Internacional actual.
Siguiendo a Barboza (1999), no existe una jerarquía absoluta de las normas que surgen de las fuentes enumeradas por el Estatuto, pero las mismas tienen una jerarquía relativa, determinada por el tiempo de su creación o su generalidad.
El principio general de interpretación señala que “la ley posterior deroga la anterior”, y por lo tanto, entre una norma consuetudinaria (que no constituya una norma imperativa del derecho internacional) y una posterior de un tratado que se le opone, prevalece la posterior. La relación entre un tratado multilateral y una costumbre posterior que se oponga a él resulta más compleja: si todos los miembros del tratado dejan de cumplirlo, puede aquél caer en desuso y ser abandonado. Si todos los miembros adoptan una nueva costumbre que se opone al tratado, las reglas de la costumbre sustituirán a las del tratado a las que se contraponen.
Por otra parte, entre una norma general y otra más particular aplicable al caso, predomina la particular.
Finalmente, una norma imperativa del Derecho Internacional ha de tener primacía sobre otra que no lo sea, y entre normas imperativas la posterior deroga a la anterior.
En cuanto a las fuentes auxiliares (jurisprudencia y doctrina), no son consideradas en el Art. 38 como fuentes principales de derecho, pero sirven para ayudar a la Corte a determinar la interpretación de las normas emanadas de las fuentes principales.
El Art. 38 del Estatuto, ¿enumera las fuentes del Derecho Internacional o sólo aquellas que debe tener en cuenta la Corte al decidir?
¿Existe una jerarquía en las fuentes enumeradas por el Art. 38?
¿Solamente son consideradas fuentes las que proveen al Derecho Internacional de normas generales?
Barboza (1999) sostiene que aparte de las fuentes de normas generales, existen en el derecho de gentes fuentes de normas individuales (que se aplican a sujetos determinados) o de obligaciones particulares (tales como los tratados bilaterales, costumbres locales y actos unilaterales). De este modo se amplía el abanico de las fuentes del derecho, y la jurisprudencia se convierte en fuente auxiliar de las normas generales pero fuente directa de normas individuales.
 
Costumbre internacionalEl Derecho Internacional era principalmente consuetudinario hasta la aparición de los tratados-leyes o tratados normativos, que con la codificación promovida por la ONU adquirieron gran difusión. En la actualidad sin embargo, aún quedan áreas total o parcialmente consuetudinarias, como las de la responsabilidad internacional, el procedimiento arbitral, la protección diplomática y la sucesión de Estados.
Contrariamente a lo que podría pensarse, el auge del proceso de codificación y desarrollo progresivo del Derecho Internacional y las resoluciones de la Asamblea General sobre materias diversas, dieron un renovado impulso a la costumbre.
Ello fue producto de dos factores fundamentales: el primero fue la edificación de la costumbre sobre textos de tratados multilaterales que fueron recogidos por la práctica internacional; el segundo, consistió en la intervención de la ONU en el proceso codificador: sus textos (resoluciones y declaraciones de sus distintos órganos y foros) sirvieron de base para nuevas costumbres.
 
ConceptoBarboza (1999) destaca la existencia de dos significados de la palabra “costumbre”. Uno apunta a la norma jurídica formada al amparo de una conducta constante y repetida en el tiempo; el otro refiere a la práctica misma, esto es, a la conducta que al repetirse origina la obligatoriedad de su repetición.
El Art. 38.1.b se refiere a ambos significados cuando habla de “la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”. En efecto, cuando menciona a “la costumbre internacional”, se refiere a la norma que surgió de la repetición de una conducta, pero es a la conducta a la que se refiere el mismo artículo cuando habla de “una práctica generalmente aceptada como derecho”.
En definitiva, la norma consuetudinaria es la que surge de una práctica cuando la misma es aceptada como derecho. Por ello, no es adecuada la terminología utilizada por el Estatuto, en cuanto que la costumbre como norma, no es prueba de nada, y menos de una práctica.
 
ElementosLa segunda parte del Art. 38.1.b del Estatuto alude a los dos elementos que se asignan tradicionalmente a la costumbre: la práctica (o elemento material) y la opinio juris (o elemento psicológico). El elemento material refiere a una práctica que pueda ser sustrato de una costumbre, constituida –en palabras de Barboza (1999), “por el comportamiento uniforme de los sujetos del Derecho Internacional en ciertas situaciones, o sea por la repetición constante de conductas de aquellos sujetos durante un período de tiempo”. Las costumbres se originan fundamentalmente entre Estados, aunque los organismos internacionales pueden participar también en su configuración. El elemento psicológico es la convicción de que la práctica es obligatoria. En este sentido, es importante destacar que no todas las prácticas constituyen costumbres jurídicas: las reglas protocolares por ejemplo, son cumplidas invariablemente por todos los Estados, pero éstas se fundan en consideraciones de cortesía, oportunidad o tradición, no en el sentido de su obligatoriedad jurídica.
En virtud de lo expresado, lo que distingue a la costumbre jurídica de otras maneras de repetición de conductas no jurídicas –por ejemplo, los usos sociales y la simple costumbre- es el elemento psicológico. A diferencia de aquéllas, la costumbre jurídica es coercible; se puede obligar a otro a obedecerla.
 
FormaciónCon relación al tiempo de formación de una costumbre, anteriormente se requería el transcurso de un largo período de tiempo; hoy este largo lapso ya no se requiere debido a las características actuales de las relaciones internacionales, en las que las interacciones entre los Estados se intensifican y por ello, las reacciones a los comportamientos de éstos se conocen rápidamente.
Barboza (1999) distingue dos períodos en la formación de las costumbres: el período formativo y el período de la costumbre universal.
 
Período formativo: La costumbre implica una conducta esencialmente repetida y compartida por al menos dos Estados. En este sentido, cualquiera de ellos tiene la posibilidad de permitir o impedir tal conducta. Barboza (1999) cita como ejemplo la formación de la costumbre del paso inocente de buque de todas las banderas por el mar territorial de los Estados costeros: el Estado costero estuvo originalmente en situación de poder impedir que por sus aguas territoriales naveguen buques de otro pabellón.
En este sentido, es importante mencionar el concepto desarrollado por la doctrina sobre el objetor persistente. Se denomina así a aquel Estado que durante el período de formación de la costumbre, se ha opuesto invariablemente a que ésta le sea aplicada. En tal caso, la objeción no impedirá la formación de la costumbre, pero la misma –una vez creada- no podrá ser impuesta a dicho Estado.
Repetir una conducta significa que los hechos individuales de cada episodio responden a un género común. Siguiendo con el ejemplo de Barboza, son distintos los buques, que entran por diferentes lugares en diversos mares territoriales pero, a pesar de las diferencias entre estos hechos individuales, podemos identificar conceptos ideales como “mar territorial”, “buque” o “paso”.
Siendo la conducta lo que se repite, y no existiendo conducta sin sentido, Barboza (1999) sostiene que la identidad genérica a la que se aludió en el párrafo anterior debe tener una unidad de sentido. En el ejemplo la unidad de sentido es la de “un paso ininterrumpido, que no compromete el orden público no la seguridad del Estado ribereño”.
El autor que comentamos destaca que la repetición genera entre los Estados protagonistas una costumbre válida. Su período formativo no puede ser demasiado extenso y tiene como base el consentimiento en obligarse de los mencionados Estados. Normalmente, es un grupo reducido de Estados el que actúa como pionero o propulsor de la costumbre: una conferencia codificadora o un conjunto de Estados que impulsan la adopción de una resolución en el seno de las Naciones Unidas, que luego se va extendiendo a terceros Estados. Ejemplo de ello son las reglas panamericanas relativas a las reservas a los tratados, que luego fueron aceptadas unánimemente por el resto de los Estados.
Respecto a la opinio iuris, resulta difícil aceptar que ésta exista en el período formativo; de hecho, si existiera, se basaría en un error, puesto que los Estados que adoptaran la práctica lo habrían hecho convencidos de que se trataba de una norma obligatoria de derecho, cuando en realidad aún no lo era.
 
Período de la costumbre universal: No está definido claramente el momento en que una costumbre particular pasa a ser universal, lo cual resulta una consecuencia de la descentralización del Derecho Internacional, en el cual no hay un órgano legislativo central que ejercite el poder legiferante.
Sin embargo, ciertos órganos como la CIJ, la Asamblea General de la ONU y la doctrina son consideradas como voceros de la comunidad internacional. Sus declaraciones son las que normalmente deciden que una costumbre llegó a ser universal; esto es, la comunidad internacional toma conciencia de la generalidad de una cierta práctica, pero todavía falta la declaración que la consagra públicamente como costumbre universal.
En esta etapa, los Estados que no participaron en la formación de la costumbre la deben aceptar de manera obligatoria, como lo hicieron –respecto a todas las costumbres por entonces existentes- los Estados surgidos del proceso de descolonización. Por esa razón, resulta más adecuado sostener que es en este período en el que se consolida el elemento de la opinio iuris, entendido como la convicción de la obligatoriedad de la norma consuetudinaria.
 
ClasificaciónCostumbre clásica y nueva costumbreBarboza (1999) distingue entre la costumbre clásica, en la cual la regla consuetudinaria se deduce de ciertos actos repetidos en el tiempo, de la nueva costumbre, que se desprende de textos creados a partir de consensos de la comunidad internacional. Estos textos no se inspiran enteramente en actos pasados, sino que prevén conductas futuras. Por ello, deben pasar por un proceso de aceptación de la comunidad internacional en su conjunto para convertirse en normas consuetudinarias.
La codificación impulsada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con apoyo de la Comisión de Derecho Internacional y otros cuerpos codificadores, ha producido gran cantidad de tratados, resoluciones y otros textos que pretenden declarar la costumbre existente o desarrollar progresivamente el Derecho Internacional postulando nuevas normas jurídicas:
 
* Nuevas costumbres formadas sobre tratados normativos: por más que los tratados multilaterales agrupen a un gran número de Estados, nunca comprenden a todos los existentes, por lo que sus normas no son de Derecho Internacional general. Sin embargo, muchas veces las normas de los tratados son acogidas por Estados no miembros, y de ese modo, se van generalizando en su aplicación, llegando a convertirse en costumbres del Derecho Internacional general. En estos casos, la CIJ ha sostenido que basta un breve lapso de tiempo para la formación de la regla consuetudinaria (Caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte. CIJ, 1969).
 
* Nuevas costumbres formadas sobre la base de resoluciones de la Asamblea General: Si bien tales resoluciones no tienen fuerza obligatoria, la doctrina considera que las mismas pueden suscitar los mismos modos de interacción con la costumbre que aquellos que existen con relación a los tratados de codificación. Tales costumbres no se crean automáticamente, sino que deben estar respaldadas por un proceso posterior de aceptación en la práctica de los Estados, que en general es breve. Como ejemplo de este modo de creación de nuevas costumbres, se cita el caso de la “Declaración sobre los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de la ONU” (Resolución 2625), que introdujo textos que ingresaron al Derecho Internacional general por vía consuetudinaria.
 
* Nuevas costumbres formadas sobre otros textos: tal es el caso por ejemplo de las reglas de extensión del mar territorial y la Zona Económica Exclusiva, que fueron normas consuetudinarias mucho antes que la convención correspondiente entrara en vigencia.
Costumbres regionales y locales
La CIJ admitió, en casos como el del Derecho de asilo, la existencia de costumbres regionales, pero exigió para su oponibilidad a un Estado de la región, la prueba de que éste las había aceptado. De ello se deduce que el consentimiento resulta un requisito necesario para la conformación de las costumbres de carácter regional. Igualmente en el caso de costumbres bilaterales (esto es, las que se forman entre dos Estados), el consentimiento es indispensable para su formación.
Tanto las costumbres regionales como las bilaterales se diferencian de las universales en el hecho de que no pueden ser oponibles a Estados que no participaron de su formación, lo que sí es posible tratándose de costumbres universales.
 
Principios Generales del DerechoLos principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas son la tercera fuente mencionada en el Art. 38.1.c del Estatuto de la CIJ.
Estos principios generales son de derecho interno; son normas jurídicas muy generales que tienen vigencia en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos internos de los Estados. Por lo tanto, no son principios del Derecho Internacional, que sí son normas consuetudinarias universales, tales como la soberanía y la igualdad jurídica de los Estados, o la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales.
Por lo tanto, los principios generales son formulados antes en los derechos domésticos, y luego aplicados en el Derecho Internacional; al ser principios inherentes al derecho en general, en definitiva podrían considerarse también como un fondo de reserva propios de este último ordenamiento.
Los mismos responden a valoraciones jurídicas universales, tales como el del enriquecimiento sin causa, la cosa juzgada, la buena fe, el que nadie puede transmitir a otro un derecho mejor ni más extenso que el que tiene, ni alegar su propia torpeza para beneficiarse en derecho.
En cuanto a su autonomía como fuente de Derecho Internacional, fueron utilizados hasta 1920 como fuente directa por los tribunales, por lo que puede decirse que existía una costumbre internacional por la cual tales órganos podían aplicarlos. Al ser incluidos en el Estatuto de la Corta Permanente de Justicia Internacional (antecedente directo de la actual CIJ) se generaron discusiones doctrinarias respecto a su naturaleza, las cuales fueron resueltas a favor de la existencia de una costumbre internacional que considera a los principios generales del derecho como fuente supletoria.
Para Barboza (1999) no son fuentes formales del Derecho Internacional ya que no constituyen un procedimiento de creación de normas, sino que más bien son una reserva de conceptos jurídicos ya hechos, y por ello cercanos al concepto de “fuente material”.
De allí que la CIJ aplique tales principios en forma supletoria, cuando no hay una norma convencional o consuetudinaria aplicable al caso bajo análisis, para evitar que el juez se vea constreñido al non liquet si la controversia cae dentro de una “laguna del derecho”.
 
Tratados InternacionalesConcepto.Barboza (1999) define a los tratados internacionales como “acuerdos de voluntades entre sujetos del DI destinados a crear, modificar o extinguir obligaciones internacionales.”
Existen otras denominaciones que se refieren al mismo concepto: las expresiones convenios o convenciones se aplican a los instrumentos multilaterales o codificadores; las cartas o pactos refieren generalmente a instrumentos de organizaciones internacionales; los protocolos por su parte suelen ser instrumentos que sirven de corolarios a otros. Otros nombres utilizados en la práctica internacional: compromiso, concordato (cuando es parte la Iglesia), Estatuto.
En cuanto a las normas que regulan este temática, eran consuetudinarias hasta la vigencia de la Convención de 1969. Esta convención fue complementada en 1986 con otra Convención referente a los tratados concluidos entre Estados y Organizaciones Internacionales u Organizaciones Internacionales entre sí.
El Art. 2.1 restringe el concepto de tratado al “celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.
Como surge de la definición transcripta, el concurso de voluntades hace a la esencia misma del tratado, que debe producirse en el plano internacional y estar regido por el Derecho Internacional, que le da validez y obligatoriedad en dicho plano. Se menciona expresamente el carácter “internacional” del derecho para diferenciar los tratados de los acuerdos entre Estados regidos por el derecho interno de una de las partes.
Debe tratarse de acuerdos por escrito, lo que implica que la convención no se ocupa de los acuerdos orales, que de todas maneras podrían ser válidos de acuerdo con lo estipulado por su Art. 3.
La Convención sólo se ocupa de los tratados entre Estados, pero es necesario tener en cuenta que los tratados pueden ser creados por una manifestación de voluntad común de otros sujetos de Derecho Internacional, siempre que tengan la capacidad suficiente (no pueden celebrar tratados los individuos o las compañías comerciales).
En cuanto a la forma, y tal como surge del texto que comentamos, la Convención es muy flexible y por ello comprende los tratados que consten en uno o más instrumentos, independientemente de su denominación.
 
Clases.Teniendo en cuenta el número de partes contratantes, son tratados bilaterales aquellos en los que participan dos sujetos y multilaterales los celebrados por tres o más.
En cuanto a la posibilidad de ser parte luego de su celebración, son abiertos aquellos a los que se puede acceder sin haber participado de la negociación y cerrados aquellos que no admiten nuevos miembros sin que ello implique la celebración de un nuevo tratado.
Con respecto a las formas, podemos distinguir: tratados en buena y debida forma, que son los que siguen un proceso complejo (se negocia, se adopta el texto único, se firma y ratifica) y los tratados en forma simplificada, que normalmente son bilaterales y se perfeccionan mediante un cambio de notas. En una nota, una de las partes hace la propuesta del texto, y si la otra lo acepta (mediante otra nota de respuesta en la que se expresa que la propuesta hecha es aceptada y que por ende el texto es un tratado) hay un acuerdo internacional entre ambos Estados. Tienen la ventaja de ser una forma rápida que se adapta a la intensificación de las relaciones internacionales.
De acuerdo al tipo de voluntades que concurren, podemos distinguir entre tratados contratos y tratados normativos. Los primeros expresan una voluntad de una parte que es distinta y complementaria de la voluntad de la otra (comprar/vender), mientras que los segundos traducen una voluntad común expresada en normas generales. Ambos crean normas, aunque en el caso de los tratados contratos se trata sólo de normas individuales.
 
CelebraciónBarboza (1999) identifica las siguientes etapas para la celebración de un tratado:
 
a. Conformación del texto:En esta etapa, las partes conforman el texto sobre el que están de acuerdo y lo autentican. Podemos distinguir dentro de la misma las siguientes actividades:
* Negociación a través de los representantes de las partes debidamente acreditados, que formulan propuestas, contrapuestas y adoptan todas las medidas necesarias hasta arribar a un acuerdo. Puede hacerse mediante conversaciones directas o en el marco de una conferencia.
* Adopción del texto: una vez que las partes manifiestan su opinión de que el texto refleja lo negociado, y que por ello, no será objeto de nuevos cambios, se dice que ese texto ha sido adoptado (Ver Art. 9 de la Convención).
* La autenticación del texto se verifica mediante la firma, la firma ad referendum o la rúbrica de los representantes. Es la prueba formal de la adopción del texto (Ver Arts. 10.1 y 2 de la Convención).
 
b. Manifestación del consentimiento en obligarse:El texto autenticado aun no obliga a nada a los Estados contratantes. Los mismos deben manifestar su consentimiento en vincularse por dicho texto, lo cual puede verificarse a través de alguno/s de los siguientes mecanismos previstos por la Convención:
* Firma: En algunos casos, la sola firma del texto obliga a los Estados participantes. Ello ocurre, de acuerdo con la Convención, cuando el tratado estipula expresamente que la firma tendrá ese efecto; cuando los negociadores hayan convenido en él; o bien cuando la intención del Estado de dar ese efecto a la firma se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociación (Art. 12 de la Convención). Es habitual que los tratados se abran a la firma de los Estados participantes durante un período de tiempo. En estos casos, a pesar de que el tratado todavía no entró en vigencia, nace la obligación de abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustre el objeto y fin de este (Ver Art 18 de la Convención).
* Ratificación: Generalmente, la sola firma no basta, requiriéndose de una instancia posterior representada por un instrumento de ratificación (Art. 14 de la Convención). La necesidad de esta instancia surge de la división de poderes típica de toda democracia: normalmente, el Ejecutivo conduce las negociaciones, y el parlamento aprueba el tratado para que el ejecutivo pueda ratificarlo. Los pasos concretos de la ratificación dependerán de lo establecido por la normativa constitucional en cada país.
* Adhesión: Si un Estado no participó en la negociación, puede acceder al tratado por la adhesión posterior, siempre que el tratado disponga que ese Estado puede manifestar su consentimiento mediante la adhesión; cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión; o cuando todas las partes hayan consentido ulteriormente que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión (Art. 15 de la Convención). Esto sólo es posible en los llamados tratados abiertos.
Con relación al proceso constitucional argentino, en nuestro país es el poder ejecutivo el que negocia y firma el tratado. Luego de ello, éste es enviado al Congreso, que lo considera y en su caso, aprueba en cada cámara. Una vez aprobado, el tratado pasa al poder ejecutivo para que éste lo ratifique. Por lo tanto, de acuerdo a nuestro sistema constitucional, la aprobación es un acto legislativo, mientras que la ratificación es un acto ejecutivo.
Finalmente, es importante destacar que para la vigencia interna del tratado, se requiere normalmente la ratificación y el canje de instrumentos de ratificación (si se trata de acuerdos bilaterales) o el depósito del instrumento de ratificación en el país depositario o con el Secretario General de la ONU (para las convenciones realizadas bajo su auspicio) o con quien se indique en el texto del tratado.
 
ReservasDe acuerdo con la Convención, “se entiende por "reserva" una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado” (Art. 2.d).
En realidad, como señala Barboza (1999), la reserva es sólo aparentemente unilateral, ya que este carácter se presenta en su formulación en cuanto que es presentada unilateralmente por el Estado, pero carece de efectos jurídicos mientras no haya una reacción de los demás miembros del tratado (aceptación o rechazo).
Como señala la definición, la declaración que la reserva implica tiene por objetivo modificar el alcance de alguna de las disposiciones convencionales respecto al reservante. Ello puede ocurrir cuando un Estado ha querido imponer cierta posición en la negociación y no lo ha logrado (por lo cual busca el mismo efecto mediante la reserva); o bien cuando un Estado tiene respecto a cierto tema una posición que considera importante en su política exterior, de tal modo que si no presenta una reserva que la salve, le resultará imposible entrar en el tratado.
Las reservas sólo atañen a las convenciones multilaterales; en los tratados bilaterales la presentación de una reserva equivale a reabrir las negociaciones.
La Convención de Viena regula la cuestión de las reservas en los Arts. 19 a 23, siguiendo para ello el modelo inaugurado por la regla panamericana, que –a diferencia de la regla de la unanimidad- favorece notablemente la participación de los Estados en cuanto que establece más de un sistema según se acepten o no las reservas presentadas. De acuerdo con esta regla (Ver art. 21 de la Convención):
1. Un tratado estará en vigor en la forma en que fue firmado entre aquellos países que lo firmen sin reservas, en los términos originales.
2. Entrará en vigor entre los gobiernos que lo ratifiquen con reservas y los firmantes que acepten las reservas en la forma en que quede modificado por dichas reservas.
3. No estará en vigor entre un Estado que haya ratificado con reservas y otro que no las acepte.
En cuanto al momento de la presentación de la reserva y de acuerdo a lo estipulado por el Art. 19 de la Convención, el Estado puede presentarla al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, a menos que la reserva esté prohibida por el tratado, o que estén permitidas sólo determinadas reservas (y la presentada no sea de ese tipo) o que la misma no sea compatible con el objeto y fin de la convención.
Con relación a las objeciones a reservas hechas por un Estado, la Convención es flexible: es suficiente con que un solo Estado acepte la reserva para que el reservante forme parte del tratado con respecto al aceptante. Si otro Estado por el contrario quiere que el tratado no entre en vigencia entre él y el reservante, deberá indicarlo expresamente, en cuanto que no basta su silencio para ello. Es decir que, si objeta la reserva, debe además manifestar su intención contraria a que el tratado rija entre él y el reservante (Ver Art. 20 de la Convención).
Cabe tener en cuenta que existen ciertos casos previstos por la Convención en los que se requiere una aceptación unánime de la reserva para su vigencia: “Cuando del numero reducido de Estados negociadores y del objeto y del fin del tratado se desprenda que la aplicación del tratado en su integridad entre todas las partes es condición esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva exigirá la aceptación de todas las partes” (Art. 20.2 de la Convención de Viena). 
A modo de síntesis, podemos identificar –como resultado de la presentación de una reserva que no es aceptada por todos los Estados partes en un tratado- los siguientes subsistemas: 
* Entre el reservante y los que aceptan la reserva, rige el tratado modificado. 
* Entre el reservante y lo que no aceptan la reserva, no rige el tratado si estos últimos así lo manifiestan de forma expresa. 
* El tratado rige en su forma original entre todos los otros Estados. 
* Entre un Estado que haya hecho una objeción a la reserva pero no se haya opuesto a su entrada en vigor entre él y el reservante, entra en vigor el tratado pero las disposiciones a las que se refiera la reserva no se aplican entre estos dos.
 
Entrada en vigorLa Convención de Viena establece en su Art. 24.1 y 2 que un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los Estados negociadores, y que a falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrará en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado.
Por lo tanto, si el tratado nada dice respecto a su entrada en vigor, ésta ocurrirá cuando se hayan perfeccionado los pasos necesarios para la expresión inequívoca del consentimiento por parte de todos los Estados contratantes.
 
Observancia y aplicaciónEstos aspectos se encuentran regulados en los Arts. 26 a 30 de la Convención.
De acuerdo con el Art. 26, “todo tratado obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.” Se trata de la expresión de la regla pacta sunt servanda, que, como se vio al analizar los fundamentos de la validez del Derecho Internacional, es una norma consuetudinaria que otorga validez a todos el derecho de los tratados.
El Art. 27 proclama la supremacía del derecho internacional sobre el interno, pudiendo ser interpretado como una aplicación del principio de buena fe.
El Art. 28 consagra la irretroactividad del tratado respecto de los actos o hechos que tuvieron lugar antes de la fecha de su entrada en vigor, o de situaciones que dejaron de existir para ese entonces, siempre que una intención diferente no se desprenda de dicho tratado.
Una cuestión que merece un análisis más detallado, es la aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia, regulados por el Art 30 de la Convención.
Al respecto, es posible distinguir tres situaciones:* Existencia de una cláusula expresa: Cuando uno de los tratados establece que está subordinado a otro anterior o posterior, se sigue lo dicho en el tratado.
* Todas las partes en uno también lo son del otro: si todas las partes en el tratado anterior son partes en el posterior, el primer tratado quedará terminado si se desprende del segundo la intención de las partes de que la materia se rija por éste; o bien si sus disposiciones son totalmente incompatibles con las del primero (Ver art. 59). Si las cláusulas del segundo no son totalmente incompatibles con las del primer tratado, las disposiciones de éste que no se opongan a aquél serán aplicables.
* Coincidencia parcial de las partes: si sólo algunas de las partes en un tratado son partes en el otro, entre los Estados que sean partes de ambos se aplican las mismas soluciones que en el caso anterior. Entre un Estado que sea parte en ambos tratados y otro que lo sea sólo de uno de ellos, rige el tratado que tienen en común.
A modo de síntesis, Barboza (1999) señala que “la regla es que el tratado posterior tiene primacía sobre el anterior entre las partes de ambos, en la medida en que sean incompatibles”, con la excepción prevista en el Art. 30.2: cuando en el tratado posterior se establezca que éste está subordinado al anterior, o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado.
 
InterpretaciónLa Convención de Viena se refiere a todos ellos, estableciendo reglas principales y secundarias de interpretación:
Las reglas principales.En el Art. 31 la Convención enumera las reglas principales para la interpretación de los tratados, referidas todas ellas a elementos “auténticos” provistos por las partes:
“1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
2. Para los efectos de la interpretación de un tratado el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado:
b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado;
3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones:
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado:
c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.”
La buena fe es primordial en el Derecho Internacional; implica una interpretación conforme al “sentido corriente”, que reconoce su excepción en el párrafo 4, que prevé apartarse de dicho sentido para atribuirle al término un sentido especial, cuando esa fuera la intención de las partes.
 
La Comisión de Derecho Internacional (CDI) distingue tres criterios para la interpretación de los tratados:* Método objetivo o textual, centrado en el texto del instrumento, aunque también puede investigar la voluntad real de las partes o el papel del objeto y del fin del tratado en caso de duda.
* Método subjetivo, que recurre a la exploración de la intención de los contratantes.
* Método teleológico, que se enfoca en los objetivos y fines que persigue el tratado.
Existe además un claro predominio del texto (método textual), que debe interpretarse dentro del texto mismo (que abarca el preámbulo y los anexos) y en su contexto, que abarca los elementos indicados en los puntos a y b del párrafo 2. El primero de ellos alude al protocolo de firma y a los acuerdos complementarios concluidos en el momento de la celebración del tratado; el segundo, a las declaraciones que los Estados contratantes hayan hecho al concluir el tratado y que declaran aceptar como instrumentos conexos al mismo.
El párrafo 3 del artículo que comentamos menciona los acuerdos y prácticas ulteriores, que serían otros elementos auténticos suministrados por las partes mismas.
Finalmente, el punto c del párrafo 2 alude a las normas de Derecho Internacional aplicables entre las partes. Barboza (1999) aclara que si bien nada dice al respecto la Convención, son de aplicación las normas vigentes al momento de la celebración del tratado.
 
Las reglas complementarias.Si ejercitando los métodos anteriores el sentido permanece oscuro o ambiguo, o se llega a un resultado irrazonable o absurdo, hay que acudir a otros medios de interpretación, que de acuerdo con la Convención comprenden:
* Los trabajos preparatorios, tales como las actas que recogen las negociaciones de los Estados previas a la adopción del texto (tratados multilaterales) o las notas diplomáticas sobre el contenido y alcance del tratado (tratados bilaterales). Estos trabajos ayudan a determinar el exacto sentido de ciertos términos o iluminar el objeto y fin del acuerdo (Art. 32).
* Las circunstancias de celebración del tratado (Art. 32).
* Para el caso de la interpretación de los tratados autenticados en dos o más idiomas, si discrepan los textos en algunos puntos en las diferentes versiones (siempre que no haya un texto que prevalezca por disposición del tratado o acuerdo entre las partes), y las discrepancias de sentido no pueden resolverse aplicando las reglas de los Art. 31 y 32, “se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos habida cuenta del objeto y el fin del tratado” (Art. 33.4).
 
Enmienda y modificaciónSeñala Barboza (1999) que una enmienda, para la terminología de Viena, es el cambio de alguna/as de las disposiciones de un tratado en relación con todos los Estados miembros; puede asimilarse a un tratado nuevo, que requiere por ello el acuerdo de todas las partes, al que se le aplicarán las disposiciones de la Convención relativas a su celebración y entrada en vigor (excepto que el tratado disponga algo diferente; ver Art. 39).
Todas las partes del tratado pueden participar de las negociaciones y decisiones relativas a una enmienda y en su celebración, y tienen derecho a ser partes del tratado enmendado.
El artículo 40 prevé los dos subsistemas fundamentales que regirán en caso de que alguna parte no acepte la enmienda:* El tratado enmendado rige sólo para los Estados que aceptaron la enmienda.
* Los demás Estados se rigen por el tratado original. Esto es, entre los Estados que aceptaron y los que no aceptaron la enmienda, rige el tratado original, lo mismo que entre aquellos que no la aceptaron.
Finalmente, el mismo artículo establece que los Estados que se convierten en partes luego de la aprobación de la enmienda, a menos que manifiesten una intención diferente, se regirán con los Estados que la aceptaron por el texto modificado, y con los demás por el original (Art. 40.5).
En cuanto a la modificación, a diferencia de lo que ocurre con la enmienda, sucede cuando dos o más Estados Miembros de un tratado multilateral quieren alterar algunas de sus cláusulas en sus relaciones mutuas. Barboza (1999) cita el caso de un tratado de integración regional, dentro del cual algunas partes optan por cambiar ciertas disposiciones para adaptarlas mejor a una subregión. Podrán hacerlo si el tratado lo prevé (Art. 41.1.a) y aún cuando no esté prevista, si no hay una prohibición al respecto en su texto (Art. 41.1.b). En este último caso, la Convención exige que la modificación no afecte el disfrute de derechos o el cumplimiento de obligaciones de las demás partes ni sea incompatible con el objeto y fin del tratado.
 
Nulidad.La nulidad de los tratados puede responder a diversas causas, previstas por la Convención en los Arts. 46 a 53. A continuación, presentaremos una breve síntesis de las mismas:
* Falta de capacidad del órgano del Estado: Esta causal se configura cuando el órgano que decide el consentimiento del Estado actúa en violación de una disposición de su derecho interno sobre la competencia para celebrar contratos. Se trata de una excepción a la regla de que el Derecho Internacional prevalece sobre el derecho interno; de allí que el Art 46 de la Convención exija: a) que la violación sea manifiesta, entendiéndose por tal aquella que “resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe”; y b) que afecte a una norma de importancia fundamental del derecho interno.
* Error como vicio del consentimiento: Esta causal de nulidad, regulada por el Art. 48 de la Convención, es admitida cuando se refiere a un hecho o una situación (se excluye al error de derecho), que debe reunir las siguientes condiciones: a) haber sido tenido por supuesto por el Estado que lo alega en el momento de la celebración; y b) haber constituido una base esencial de su consentimiento en obligarse. Este vicio no puede ser alegado si es que el Estado que lo alega contribuyó a su producción con su conducta, o cuando las circunstancias fueran tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error. Cabe aclarar que su aplicación práctica es muy escasa.
* Dolo como vicio del consentimiento: Esta causal, prevista en el Art. 49 de la Convención, supone una conducta fraudulenta de otro Estado negociador que induce al que lo alega a celebrar un tratado. Si bien la corrupción del representante aparece como una causal independiente en la Convención, puede ser considerada como una especie de este vicio. La aplicación del dolo es muy escasa en la práctica.
 
Causas de nulidad1. Falta de capacidad del órgano del Estado
2. Error como vicio del consentimiento
3. Dolo como vicio del consentimiento
4. Coacción como vicio del consentimiento
5. Violación de una norma de ius cogens
 
* Coacción como vicio del consentimiento: se entiende por tal a la ejercida sobre el representante de un Estado o bien sobre el Estado mismo (Arts. 51 y 52 de la Convención). En el primer caso, debe tratarse de actos o amenazas contra la persona misma del representante o sobre su familia. El segundo caso no es sino consecuencia de la prohibición del uso o amenaza de la fuerza por parte de los Estados. Se entiende que se trata de fuerza “armada”, y no de otras formas de coacción, como la psicológica.
* Violación de una norma de ius cogens: De acuerdo con la definición del Art. 53 de la Convención, una norma imperativa de derecho internacional general (o norma de ius cogens) “es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. Se tratan pues de normas consuetudinarias universales del Derecho Internacional, que protegen intereses esenciales de la comunidad, y que por ello, no admiten su derogación por pactos en contrario. Barboza (1999) agrega que las mismas configuran una especie de “orden público internacional”, y que se caracterizan por imponer obligaciones erga omnes. Es importante señalar que la Convención en su Art. 66, a los fines de evitar que los Estados no cumplan con sus obligaciones convencionales invocando normas imperativas que no tengan criterios precisos de identificación, establece la jurisdicción obligatoria de la CIJ, para todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de los Art. 53 (violación de una norma de ius cogens) y 64 (aparición de una nueva norma imperativa de Derecho Internacional).
En cuanto a los efectos de la nulidad, el principal es el de invalidar las disposiciones del tratado ab initio. A ello se refiere el Art. 69.2 cuando señala que “toda parte podrá exigir de cualquier otra parte que en la medida de lo posible restablezca en sus relaciones mutuas la situación que habría existido si no se hubieran ejecutado esos actos”.
El Estado autor no puede pedir la anulación de los actos consecuentes al tratado si la causal de nulidad es de dolo o coacción. Si la causal es la oposición a una norma imperativa vigente al tiempo de su celebración las partes tienen que eliminar las consecuencias de los actos hechos conforme al tratado y ajustar sus relaciones a la norma imperativa (Ver Art. 71 de la Convención).
En cuanto a los alcances de la nulidad, ésta puede afectar a todo el tratado o a una cláusula determinada de alcance limitado. En este último caso, el Art. 44.3 de la Convención exige que las cláusulas objetadas sean separables del resto del tratado; que tales cláusulas no hayan constituido para otra parte una base esencial del consentimiento en obligarse; y que la continuación del cumplimiento del tratado en esas condiciones no sea injusta. Resulta obvio que no existe posibilidad de nulidad parcial cuando se alega coacción o contradicción con una norma imperativa.
 
Terminación y SuspensiónLos tratados deben continuar en vigor hasta su terminación, la cual puede producirse de acuerdo con la Convención por alguna de las siguientes causales (Ver Arts. 54, 56, 60 y 62):
* Voluntad expresa o tácita de las partes (Art. 54): La terminación de un tratado podrá tener lugar conforme a las disposiciones del tratado, o en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes después de consultar a los demás Estados contratantes. También es admitida la terminación por manifestación tácita de la voluntad de los Estados, como en las situaciones previstas por el Art. 59. La terminación puede ser total o parcial; en este último caso, la Convención exige que se den las condiciones previstas en el Art. 44.2, ya analizadas al estudiar la nulidad parcial.
* Denuncia o retiro (Art. 56): En el caso de que el texto del tratado no prevea la posibilidad de denuncia, para que proceda esta causal debe demostrarse que fue intención de las partes admitir tal posibilidad, o bien que la misma pueda inferirse de la naturaleza del tratado. Barboza (1999) señala en este sentido, que un tratado de límites, en virtud de su naturaleza, no puede ser denunciado ni admitir el retiro de alguna de las partes.
* Violación del tratado (Art. 60): En los tratados bilaterales, si una parte comete una violación grave del tratado, la otra puede pedir su terminación total o parcial. En los multilaterales, la terminación puede ser pedida por todas las partes, por la parte perjudicada por la violación o por cualquiera de las partes. Los efectos en cada caso serán distintos, y están previstos en los párrafos 1 y 2 del Art. 60. Es importante señalar que de acuerdo a la Convención, la violación debe ser grave, entendiéndose por tal un rechazo no admitido por la misma o la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o fin del tratado (Art. 60.3).
* Cambio fundamental en las circunstancias (Art. 62): Se puede pedir la revisión en virtud de esta causal, siempre el cambio revista las siguientes características: ser imprevisto; ser fundamental; estar en relación con las circunstancias existentes en el momento de la celebración del tratado; alterar el alcance de las obligaciones que faltan cumplir de una manera radical; y ser base esencial del consentimiento de las partes en obligarse.
Con relación a la suspensión de un tratado, la misma implica que las partes quedan exentas de cumplir las obligaciones por un período de tiempo. Las causales se encuentran previstas en los artículos 57 a 60 de la Convención:
* Un tratado se suspende por voluntad de las partes, sea que la misma se manifieste de manera expresa (Art. 57) o tácita (Art. 59). 
Finalmente, es importante aclarar que la nulidad es subsanable en los casos del Art. 45, esto es, si la causal alegada fue la violación de una norma interna, error, dolo o corrupción de los representantes.
En los tratados multilaterales, la suspensión entre algunos está sujeta a ciertas condiciones: que esté previsto en el tratado, y si no lo está, que no afecte el goce de derechos o cumplimiento de obligaciones de los otros Estados que no participan de la suspensión (Ver Art. 58).
* Por violación grave del tratado: bajo las mismas condiciones previstas para la terminación, esta causal puede alegarse también para suspender un tratado (Ver Art. 60).
Tanto para los casos de denuncia y nulidad, como para el de la terminación de un tratado, la Convención impone la obligación de solucionar pacíficamente las controversias. Para ello, los Estados cuentan con los mecanismos previstos por el Art. 33 de la carta de la ONU.
De no llegarse a una solución por esta vía, el Art. 66.a prevé que si las diferencias versan sobre una norma de ius cogens, la CIJ tendrá jurisdicción obligatoria para entender en su resolución, salvo que las partes de común acuerdo se sometan al arbitraje. Para el resto de los casos, se prevé la conciliación, prevista en el anexo de la Convención (Ver Art. 66.b).
Finalmente, es importante señalar que (tal como lo prevé el Art. 65), “la parte que alegue un vicio de su consentimiento en obligarse por un tratado o una causa para impugnar la validez de un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación, deberá notificar a las demás partes su pretensión. En la notificación habrá de indicarse la medida que se proponga adoptar con respecto al tratado y las razones en que esta se funde”.
 
Depósito y registro.Señala Barboza (1999) que tradicionalmente, era depositario de los instrumentos de ratificación, aceptación o adhesión de los tratados aquel gobierno del Estado que hubiera actuado como sede de la conferencia internacional en la que el instrumento se negoció. Con la aparición de las organizaciones internacionales, la práctica designaría a la organización o a su funcionario administrativo más importante como depositante.
A este respecto, la conferencia de Viena establece en su Art. 76 que el depositario puede ser uno o más Estados, una organización internacional o el principal funcionario administrativo de ella.
Con respecto a la obligación de registro de los tratados, éste respondió -en la era de la Sociedad de las Naciones-, a la preocupación de Wilson por los efectos nocivos de la diplomacia secreta. En el Art. 102 de la Carta de la ONU se impone a los Estados miembros la misma obligación que en el Pacto de la Sociedad: “Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera Miembros de las Naciones Unidas después de entrar en vigor esta Carta, serán registrados en la Secretaría y publicados por ésta a la mayor brevedad posible”. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurría en la anterior organización, el Art. de la Carta que comentamos no le resta fuerza obligatoria al tratado por el hecho de no estar registrado. La consecuencia de la falta de registro consiste en que ninguna de las partes puede invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de las Naciones Unidas.
 
Fuentes auxiliaresEl artículo 38 del Estatuto de la CIJ considera a la doctrina y a la jurisprudencia como fuentes auxiliares del Derecho Internacional. Por lo tanto, aquéllas no son fuentes autónomas creadoras de normas internacionales, sino fuentes a las que el Tribunal puede recurrir para aclarar el sentido de éstas.
 
DoctrinaEl Art. 38.1.d se refiere a “la doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho.” Aclara Barboza (1999) que en realidad, la doctrina comprende tanto la opinión de autores como de sociedades científicas –el Institut de Droit International, la International Law Association, el Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, entre otras- que realizan comparaciones más amplias de las prácticas internacionales y por ello forman parte de un debate científico más objetivo.
Como lo señala el artículo que comentamos, la doctrina –al igual que la jurisprudencia- tiene como función la de aclarar el sentido y alcance de las normas generadas por las fuentes autónomas. Es de destacar sin embargo, que la CIJ raramente cita la doctrina como fundamento de sus opiniones, aunque es innegable la influencia que ejerce sobre los juristas que la constituyen.
 
JurisprudenciaEl rol de la jurisprudencia es verificar el contenido y el alcance de la norma consuetudinaria cuando la misma no ha sido formulada con precisión por la práctica reiterada de los Estados. Tiene además una función especificadora, en cuanto establece las especies dentro de cada género legal.
El art. 59 del Estatuto de la CIJ establece que “la decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido” lo que implica afirmar que el sistema del precedentes obligatorio no tiene vigencia en el Derecho Internacional.
La jurisprudencia internacional tiene ciertas características que la distinguen de la del derecho interno. La más importante, es que a diferencia de lo que ocurre en este último, en el plano internacional no existen muchas líneas jurisprudenciales que consoliden una determinada interpretación, debido al reducido número de casos.
Cabe destacar sin embargo que la CIJ se apega habitualmente a sus propios precedentes para mantener la coherencia en sus decisiones, por lo cual cuando se aparta de lo que ha dicho con anterioridad, procura demostrar que existen circunstancias que lo justifican.
 
Fuentes no mencionadas en el art. 38 del Estatuto del TIJ.La equidad.El art. 38.2 reconoce la facultad de la CIJ para decidir un litigio “ex aequo et bono” si las partes así lo convinieren. Ello implica resolver la cuestión sin tener en cuenta las normas del Derecho Internacional, por lo que la equidad sería una fuente de normas individuales aplicables al caso.
Barboza (1999) señala que la equidad no es fuente de normas generales de derecho, en cuanto que su aplicación supone precisamente dejar de lado las mismas por pedido de las partes; ni es tampoco fuente formal de normas individuales, en cuanto procedimiento para crear tales normas. En efecto, como bien señala este autor, “la fuente directa de las normas individuales en casos resueltos por equidad sería más bien la jurisprudencia de los tribunales que la aplicaron” (Barboza, 1999, p. 149).
Los actos unilaterales de los Estados.
Barboza (1999) distingue los que se refieren a un tratado o a una costumbre internacional, -que no interesan aquí en cuanto que no crean obligaciones ni derechos ni norma alguna-, de los autónomos, que sí producen efectos jurídicos por sí mismos.
Dentro de estos últimos podemos mencionar:
* La notificación, que hace que el Estado notificado no pueda negar el conocimiento del hecho o situación notificada.
* El reconocimiento, que hace que los Estados que reconozcan ciertas situaciones o hechos (como la efectividad de un gobierno de facto o la legalidad de una adquisición territorial) no puedan posteriormente negarlas.
* La protesta, que implica el no reconocimiento por un Estado de un derecho de otro, con reserva del propio. Se utiliza en ciertos casos en los que una conducta de un Estado exige una reacción del otro, cuando su silencio podría interpretarse como aceptación.
* La renuncia, que se produce cuando un Estado declina ejercer un derecho o ventaja.
* La promesa unilateral, en virtud de la cual un Estado se compromete a adoptar cierta conducta en relación a otro. Para producir efectos, la voluntad de obligarse debe expresarse de manera inequívoca.
Los actos unilaterales de organismos internacionales.
Las resoluciones de las organizaciones internacionales pueden considerarse como manifestaciones de su voluntad. En este sentido, se pueden diferenciar las resoluciones obligatorias (decisiones) de otras que tienen el carácter de meras recomendaciones. Las primeras pertenecen al orden interno de la Organización y se dirigen por lo general a sus órganos o funcionarios aunque también hay casos en los que refieren a sus Estados miembros. Como ejemplo de resoluciones vinculantes, se puede citar el caso de las decisiones del Consejo de Seguridad adoptadas en el marco de las facultades conferidas por el Capítulo VII de la Carta (Ver art. 25).
En el caso de la Asamblea General, sus resoluciones pueden ser obligatorias para los Estados miembros sólo si son relativas a ciertas materias tales como el presupuesto, ciertos nombramientos, etc. Sin embargo, la mayoría de ellas son de carácter recomendatorio, por lo que sólo implican una compulsión moral y/o política.
Lo que sí puede hacer una recomendación de este tipo, es declarar, cristalizar o dar nacimiento a una nueva costumbre; aunque en este último caso, la fuente formal de las normas será la consuetudinaria y no la resolución del organismo.
En definitiva, “las resoluciones de las organizaciones internacionales no son una fuente independiente del Derecho Internacional, pero pueden contribuir a la formación de nuevas reglas al dar prueba del consenso que se está formando o declarar el derecho existente al definirlo e interpretarlo” (Barboza, 1999, p. 153).
 
Derecho Internacional y derechos internosEn este punto, se trata de determinar las relaciones existentes entre el Derecho Internacional y los derechos internos, exponiéndose a continuación las principales posturas doctrinarias a este respecto. Para ello, se seguirá el esquema planteado por Barboza (1999) en el Capítulo 4 de su libro.
 
Doctrinas Dualistas.Los autores enrolados en esta postura postularon una separación completa de los dos órdenes.
Para Triepel, esta separación es consecuencia de los fundamentos diversos que tienen ambos derechos: en el Derecho interno es la voluntad de un solo Estado, y en el Derecho Internacional es la voluntad común de varios Estados. También son diferentes los sujetos (en el Derecho interno son los individuos, y en el Derecho Internacional son los Estados); siendo finalmente también diferente la relación predominante entre el Estado creador de la norma y los sujetos a la misma: en el Derecho interno, la relación es de subordinación, mientras que en el plano internacional las relaciones entre los Estados son de coordinación, en virtud de su carácter soberano.
Como consecuencia de esta separación, para que una norma de Derecho Internacional sea aplicable a un individuo, debe ser dictada una ley interna con el mismo contenido que el tratado.
Anzilotti por su parte, agrega que las normas internacionales no pueden influir sobre el valor obligatorio de las normas internas y viceversa. Por ello es que en la práctica internacional, la ley interna que esté en contradicción con una obligación internacional del Estado que la adoptó no es nula, sino que sigue vigente, aunque acarrea la responsabilidad del Estado en el plano internacional.

Doctrinas Monistas.Los autores partidarios de esta postura, sostienen la existencia de un solo orden jurídico universal. El principal exponente de esta teoría es Kelsen, quien responde a los argumentos de Triepel y Anzilotti de la siguiente manera:
* Respecto a la diferencia en los sujetos, Kelsen sostiene que el comportamiento de un Estado se reduce al comportamiento de los individuos que lo representan; no puede haber por tanto una diferencia entre la clase de sujetos cuya conducta regulan.
* En cuanto a la diferencia de contenido, esto es, que el Derecho interno se ocupa de los asuntos internos y el internacional de las relaciones externas, Kelsen afirma que tal diferenciación es imposible en la práctica. En efecto, como señala la jurisprudencia de la CIJ, todo asunto “interno” puede ser objeto de un tratado internacional.
* Con relación al fundamento de los derechos internos, el autor que comentamos sostiene que el mismo se encuentra en la primera norma que ordena obedecer al legislador originario, al que impuso la primera Constitución, que debe ser efectiva para ser considerada válida. En el Derecho Internacional, se reconoce a un Estado cuando su orden jurídico es efectivo, por aplicación del principio consuetudinario de la efectividad. De esto resulta que el fundamento de esa primera norma del Derecho interno está en el Derecho Internacional, que por proveer a aquél de su norma fundamental relativa, tiene primacía sobre él.
* En cuanto al argumento de la continua validez de las normas internas opuestas a una obligación internacional, Kelsen señala que se trata de una situación corriente en todo derecho. Por ejemplo, en un sistema interno, las leyes contrarias a la CN no son nulas y sin valor ab initio; por ello, son válidas mientras la ley no las anule.
 
Relación entre los Tratados internacionales y el Derecho argentinoEs posible distinguir dos períodos claramente diferenciados: antes y con posterioridad a la reforma constitucional de 1994. A continuación, se analizarán los principales aspectos normativos, doctrinarios y jurisprudenciales destacados en cada período.
 
A. Antes de la reforma de 1994.
El sistema normativo vigente en este período remitía a dos artículos esenciales de la Constitución Nacional:
Art. 27.- “El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que
estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”.
Art. 31.- “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación…”.
Con relación a la jurisprudencia, resulta importante distinguir en esta etapa tres sub-períodos, en función de dos casos principales en los que la CSJN marcó cambios relevantes en su orientación:
A.1. La jurisprudencia anterior al caso Ekmedjián: Los artículos de la CN transcriptos dejaban aspectos importantes sobre la jerarquía de las normas sin resolver: ¿Qué jerarquía existía entre la CN, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados?
Hasta el caso Ekmedjián, la Corte entendía que tales artículos consagraban la superioridad de la CN sobre leyes y tratados, y que a su vez, respecto a la relación entre éstos y aquéllas, no establecían orden de prelación alguno. Esto es, leyes y tratados eran “ley suprema de la Nación” sin que existiera una prioridad de rango entre ellos. En caso de conflicto, se aplicaba el principio “ley posterior deroga ley anterior”, que si bien podía llegar a generar alguna responsabilidad internacional por incumplimiento del principio pacta sunt servanda, no generaba conflictos de derecho interno.
A.2. El caso Ekmedjián: En 1980 se incorpora la Convención de Viena al derecho interno, al ser ratificada por la ley 19.895. Con ello, se ratifica la vigencia del principio de pacta sunt servanda (Arts. 26 y 27 de la Convención), a la vez que se consagra una excepción a la misma, receptada por el Art. 46:
26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46. (…)
46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno…”.
En función de esta recepción normativa, en el caso Ekmedjián (1992) la Corte cambia su orientación sosteniendo que el tratado internacional es superior a la ley fundamentándose en dos argumentos centrales: a) uno de Derecho Constitucional, en cuanto que recepta la doctrina según la cual los tratados internacionales son actos complejos federales, en cuya celebración intervienen tanto el Poder ejecutivo como el legislativo. Por lo tanto, no pueden ser derogados por una ley del Congreso sin violar la distribución de competencias establecida por la misma CN; b) otro de Derecho Internacional, ya que Argentina al ser parte de la Convención de Viena no puede alegar su derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado. En palabras de la Corte: “el derecho de Viena impone al Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria…”.
A.3. El caso Fibracca: En este caso (1993), la Corte reiterará la doctrina del caso Ekmedjián, pero aclarando que los tratados tienen primacía sobre el derecho interno “una vez salvaguardados los principios de derecho público constitucionales”, con lo cual se ajusta a lo previsto por los Arts. 27 y 31 de la CN entonces vigente. Al afirmar esto, excluía del concepto de “derecho interno” (mencionado en el Art. 27 de la Convención de Viena) a la Constitución Nacional, lo cual contrariaba claramente la interpretación prevaleciente sobre el sentido de la norma convencional.
B. Los tratados en el texto constitucional de 1994.
La nueva Constitución Nacional consagra la superioridad de los tratados sobre las leyes en su Art. 75, inc. 22 (primer párrafo): “…Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”.
A su vez, distingue entre tratados con jerarquía constitucional y los meramente supralegales:
* Son tratados con jerarquía constitucional los instrumentos de derechos humanos mencionados en el art. 75 inc. 22, párr. 2, como así también los futuros que se incluyan mediante el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara. La jerarquía constitucional implica -de acuerdo con la interpretación doctrinaria predominante- que estos tratados no son parte de la constitución sino que valen como ella, y por lo tanto, tal como lo establece expresamente el artículo que comentamos, “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. Ello implica que un hipotético conflicto entre un tratado y una norma de la primera parte de la CN debería resolverse mediante la declaración de inconstitucionalidad del tratado.
* Tratados meramente supralegales: Esta categoría incluye los tratados internacionales y los concordatos celebrados con la Santa Sede de carácter ordinario, a los que se refiere la primera parte del Art. 75 inc. 22 que transcribimos supra. Los mismos tienen jerarquía supralegal pero infraconstitucional, por lo que pueden ser declarados inconstitucionales (generando responsabilidad internacional) pero no ilegales.
A estos dos grupos de tratados internacionales debemos agregar:* Los tratados que deleguen competencias estatales a estructuras de integración latinoamericana, que aprobados bajo ciertas condiciones tienen jerarquía supralegal (Art. 75, inc. 24): tales condiciones son: a) la observancia de condiciones de igualdad y reciprocidad; b) el respeto al orden democrático y a los derechos humanos; c) que sean aprobados por la mayoría absoluta de los miembros de cada cámara. Cumpliendo estos requisitos, “las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”.
* Tratados de integración con Estados no latinoamericanos en los que se deleguen competencias estatales: para gozar de la misma jerarquía supralegal que los anteriores, requieren una doble condición: a) que la mayoría de los miembros presentes de cada cámara declaren la conveniencia de su aprobación; y b) que la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara lo apruebe dentro de los 120 días del acto declarativo.
Barboza (1999) señala que los tratados de integración aprobados en las condiciones descriptas (aún cuando la CN nada dice al respecto), tienen prevalencia también sobre los tratados y concordatos comunes, y que, en tanto delegan competencias estatales, pueden modificar indirectamente la segunda parte de la CN (por lo que deberían estar dotados de jerarquía constitucional).
* Finalmente, es necesario mencionar los convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud del Art. 124. En dicho texto, se les concede competencia a las provincias para celebrar “convenios” internacionales, sujetos a tres condiciones: a) no deben ser incompatibles con la política exterior de la Nación; b) no deben afectar las competencias federales de la Nación; c) y no deben afectar el crédito público. Estos convenios generan una serie de dudas, no resueltas de manera unánime por la doctrina: el “conocimiento” que debe tomar el Congreso de estos Tratados: ¿implica la necesidad de su aprobación o se trata sólo de un mero conocimiento? ¿El Estado central se debe también responsabilizar por el incumplimiento de los tratados firmados por las provincias? ¿quién debe establecer la incompatibilidad del convenio con la política exterior de la Nación?
A modo de conclusión, es posible afirmar que la reforma de 1994 (si bien genera algunos problemas de interpretación y aplicación) introdujo grandes cambios al esquema normativo en materia de relaciones entre el derecho interno y los tratados internacionales. Dicho esquema se complementa con la Convención de Viena aprobada por Ley 19.985 de 1980, y proclama la superioridad de los tratados sobre cualquier norma del derecho interno, con excepción del Art. 46.

Dcho. Internacional Público - Módulo 1

Derecho Internacional Público


La comunidad internacional y su ordenamiento jurídico
Comunidad y Sociedad Internacional
La evolución de la comunidad internacional se caracteriza por un grado creciente de institucionalización: desde el sistema de Estados que emerge en el siglo XVII, caracterizado por una mera coexistencia en el marco de reglas mínimas de relacionamiento, se llega paulatinamente a un complejo entramado de organizaciones y regímenes jurídicos globales y regionales, que persiguen no sólo garantizar la coexistencia de los Estados, sino además promover diversas formas de cooperación y consecución de intereses comunes.
Siguiendo el esquema de las etapas de evolución de la comunidad internacional presentado por Barboza (1999), delinearemos a continuación las características esenciales de cada una de ellas :
Desde la organización del Estado moderno hasta el Congreso de Viena:
Se suele indicar como fecha de nacimiento del Derecho Internacional o de Gentes el año 1648 en el que se firma la Paz de Westfalia, que puso fin a la guerra de los 30 años. Se trata de una fecha significativa en cuanto que marca el comienzo del proceso de consolidación de los Estados Nación, quienes serán precisamente los sujetos centrales –y exclusivos- de este Derecho hasta el siglo XX.
La etapa previa del Feudalismo, se había caracterizado por una elevada dispersión del poder político y económico en diferentes entidades, organizadas a partir de una estructura jerárquica piramidal en donde señores y príncipes se sometían a la supremacía del Emperador y el Papa como máximos poderes –temporal y espiritual respectivamente- de la Cristiandad.
La consolidación de los poderes monárquicos a partir de la desintegración del Imperio Romano -junto con la reforma religiosa- destruyeron las bases del sistema feudal; por ello, ni el Papa ni el Emperador fueron invitados a la celebración de la Paz, a partir de la cual se consolidó el sistema de Estados soberanos e independientes.

Etapas de evolución de la comunidad internacional:
* Desde la organización del Estado moderno hasta el Congreso de Viena.
* Del Congreso de Viena a la Primera Guerra Mundial.
* Desde el fin de la Primera Guerra Mundial hasta nuestros días.


Esta etapa se extendió hasta el fin de las guerras napoleónicas, libradas en el marco de la lucha por mantener el equilibrio de poder en Europa entre Gran Bretaña y Francia. La victoria de los monarcas aliados sobre las pretensiones imperiales francesas se vio consagrada en los Tratados de París de 1814 y 1815 y fue ratificada en el Congreso de Viena de 1815, en el que se definió el nuevo arreglo territorial y político europeo.
Hasta el siglo XIX, el Derecho Internacional se caracterizó por ser exclusivamente “europeo”. Será recién con el proceso de independencia de las colonias americanas cuando dicho orden se extiende geográficamente al nuevo continente, abriéndose también hacia el oriente con el Tratado de París de 1856.


Pueden identificarse como principios del Derecho Internacional consagrados en este período los siguientes:
* La soberanía estatal: no hay sobre los Estados que componen la comunidad internacional ninguna forma de poder superior.
* Igualdad jurídica de los Estados, como consecuencia del principio anterior, en cuanto que los mismos se encuentran en un mismo plano, a diferencia de lo que ocurría en el período del feudalismo.
* Equilibrio de poder: la pluralidad de Estados requería que ninguno adquiera hegemonía sobre los demás, por lo cual éstos celebraban alianzas cuando alguno la adquiría o amenazaba adquirirla. El Tratado de Utrecht de 1713, mediante el cual se establece que los Borbones españoles no pueden aliarse con los Borbones franceses, es un ejemplo de este principio.
Los progresos en la comunicación marítima de este período permitieron ensanchar los límites de la comunidad europea; se consolidó además la actividad diplomática y se instituyó el principio de libertad de los mares. No había una prohibición legal a las guerras, pero sí surgieron reglamentaciones relativas a su conducción y a la neutralidad.


Del Congreso de Viena a la Primera Guerra Mundial:Esta etapa se caracterizó por el surgimiento del primer proyecto de organización de la comunidad internacional liderado por las grandes potencias europeas, que se concretó en el llamado Directorio europeo. Con él, se inicia un proceso de relativización de la soberanía y la igualdad jurídica estatal, en cuanto que estos principios sólo tendrán a partir de entonces una vigencia plena cuando de estados poderosos se trate.
El Directorio (conformado originalmente por una “tetrarquía” surgida a partir de la alianza entre Austria, Gran Bretaña, Prusia y Rusia, a la que luego se agregaría Francia), lideraba la comunidad internacional, bajo la influencia de la Santa Alianza formada por Austria, Prusia y Rusia.
Las potencias que lo integraban se empeñaban en mantener el principio de legitimidad, que se traducía en la idea de que los tronos debían corresponder a las personas que señalaba la ley de sucesión monárquica. Este principio les permitía a su vez fundar un principio de intervención en otros Estados, a los fines de restaurar a aquellos monarcas que habían sido desplazados de sus tronos, contrariando lo estipulado por el principio de legitimidad.
Gran Bretaña sin embargo fue siempre reticente a este tipo de acciones, debido a que no le convenía a sus intereses comerciales la reconquista de las colonias Españolas; por ello, coincidiendo con el Presidente norteamericano Monroe, procedió en 1825 al reconocimiento de las repúblicas sudamericanas independizadas.
La reticencia británica acabó con el Directorio, que dio paso a una forma de organización más laxa, denominada el Concierto Europeo. Éste se reunía en conferencias cada vez que surgía alguna cuestión de importancia en el continente, lo cual significaba en la práctica que unas 5 ó 6 potencias se arrogaban la representación de todos los Estados y decidían por ellos, como ocurrió en el caso de la secesión de Bélgica respecto de Holanda o la intervención militar a Creta. Excepcionalmente, se convocaban a otras potencias de rango inferior o extra-continentales, como ocurrió en el Congreso de Berlín de 1885, en el que se fijaron las reglas de la expansión colonial europea. Las grandes potencias conservaron sin embargo, la primacía en cuando a la convocatoria, conducción y desarrollo de las negociaciones.
Durante este período, se utilizaron mecanismos de presión política tales como las demostraciones navales y los bloqueos pacíficos para imponer “recomendaciones”. Otro mecanismo utilizado fue “la garantía colectiva” de las potencias para la conservación del status creado por un tratado.
Mientras tanto, se sucedieron importantes transformaciones en el escenario político regional, que fueron dando lugar de manera progresiva a una nueva etapa de evolución de la comunidad internacional:
En 1830 la revolución liberal de Francia puso en el trono a Felipe de Orleáns; comenzó a tomar fuerza por su parte el principio de las nacionalidades, y la Santa Alianza formó un bando con intereses opuestos a los de Gran Bretaña y Francia.
En 1848 los movimientos nacionalistas y socialistas promovieron revoluciones en diferentes países europeos; en 1870 se unificó Italia y un año más tarde lo haría Alemania. Las guerras de Crimea (1853) y franco prusiana (1870) enfrentaron a las potencias antes aliadas, con lo cual se rompió el consenso del Concierto europeo.
La Primera Guerra Mundial (1814/18), que dio la estocada final a este Concierto, enfrentó a los Estados de Alemania, Austria y Turquía por un lado, contra Francia, Gran Bretaña y Rusia (a los que luego se incorpora Italia) por el otro. En este período se produjo además la Revolución Rusa, a partir de la cual se conformó la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS).
En el Derecho Internacional se produjeron desarrollos importantes, tales como la recepción del principio de la libre navegación de los ríos internacionales, la prohibición del tráfico de esclavos, el reconocimiento de las jerarquías de las misiones diplomáticas, la abolición del corso, y la adopción de reglas relativas a la conducción de la guerra en el mar.
Las Conferencias de La Haya de 1899 y 1907 marcaron el principio de la codificación mediante tratados multilaterales; en la primera de ellas participaron 26 países y se celebraron convenios sobre la solución pacífica de las controversias, las leyes y usos de la guerra terrestre y marítima y se realizaron tres declaraciones sobre la limitación de las hostilidades bélicas.
En la segunda conferencia, llevada a cabo por iniciativa de los Estados Unidos, participaron un total de 44 Estados. En ella se consagró el arbitraje obligatorio, se creó el Tribunal Internacional de Presas y se llegaron a acuerdos sobre la guerra terrestre, la neutralidad y la guerra marítima.
La creación de los servicios públicos administrativos marcó el comienzo de la institucionalización de la comunidad internacional. Surgen la Unión Telegráfica Internacional, la Unión Postal Internacional, la Unión para la Protección de la Propiedad Industrial, Literaria y Artística, La Unión para el Transporte Internacional por Ferrocarril, la Oficina Internacional de Salud pública, y numerosas comisiones fluviales para la administración de los regímenes aplicables a los ríos internacionales. Todos estos servicios funcionaban a través de una asamblea periódica y un secretariado permanente.


Desde el fin de la Primera Guerra Mundial hasta nuestros días:
La Sociedad de Naciones, surgida luego de la Primera Guerra Mundial, será la primera organización internacional con vocación de universalidad, en cuanto que significó la culminación de la expansión de la comunidad internacional y su representación, aún cuando dicho principio no tuvo una ejecución plena.
Se reconoce como antecedente de la misma al Concierto europeo, del cual conservó la regla de la unanimidad para la adopción de las decisiones adoptadas en el seno del “Consejo” constituido por las potencias vencedoras, y el mecanismo de garantía colectiva, “para respetar y mantener, contra toda agresión exterior, la integridad territorial y la independencia política presente de todos los miembros de la Sociedad” (art. 10 del Pacto).
Podemos enunciar como los logros más destacados de la Sociedad de Naciones:
El régimen de los mandatos, que colocaba a ciertos territorios bajo la administración de las naciones más adelantadas pero sujetas a un mandato de la Sociedad. Las potencias debían proveer bienestar y desarrollo a los pueblos sometidos a éste régimen y rendir cuentas de su gestión.
Protección a las minorías y refugiados, a los que se les reconocieron importantes derechos políticos, religiosos y culturales.
La creación de la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) que incorpora el arreglo judicial a los medios dispuestos por el Derecho Internacional para la solución pacífica de las controversias, y la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que fue clave para el desarrollo de la legislación laboral de la época.
En cuanto al balance general de la actuación de la Organización, Barboza (1999) señala que fueron muchos los fracasos de la misma. Los Estados Unidos no accedieron a la misma al no ratificar el Tratado de Versalles; Alemania y Rusia (en un principio excluidos de la organización) ingresaron con posterioridad para luego retirarse, al igual que Japón.
La razón más importante de su pobre actuación residió en el hecho de que el sistema de sanciones descentralizadas previsto por el Pacto no fue efectivo, tal como quedó demostrado en la cuestión de Manchuria y la invasión italiana a Etiopía. Por ello, en la década del 30 la dinámica internacional del Eje de Estados revisionistas (conformado por Italia, Alemania y Japón) sobrepasó la capacidad de la Sociedad y ésta se tornó prácticamente inoperante.
La Organización de Naciones Unidas (ONU), se crea al terminar la Segunda Guerra Mundial en la Conferencia de San Francisco (1945), donde se aprobó la Carta de la organización. Su objetivo primordial es el mantenimiento de la paz y seguridad internacional y la promoción de la cooperación entre los Estados miembros (Ver arts. 1 y 2 de la Carta).
Su estructura es compleja, con numerosos organismos especializados tales como la FAO (Organización para la Alimentación y la Agricultura), la UNESCO (Organización para la Educación, Ciencia y Cultura), la OIT (Organización Internacional del Trabajo), la OMS (Organización Mundial de la Salud), el UNICEF (Fondo para la Infancia), el FMI (Fondo Monetario Internacional), el BIRF (Banco Mundial), la UIT (Unión Internacional de Telecomunicaciones), la OACI, (Organización para la Aviación Civil Internacional) la OMM (Organización Meteorológica Mundial) y el OIEA (Organismo Internacional de Energía Atómica). Otras organizaciones no forman parte de su estructura pero están estrechamente relacionadas en su actuación, tales como el ACNUR (Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados) y la OMC (Organización Mundial del Comercio).
En los últimos años se han creado además numerosas organizaciones regionales, tales como la Organización de Estados Americanos, la Unión Europea, la Liga Árabe, la Unidad Africana y la ASEAN (Asociación de Naciones del Sudeste Asiático), así como también otras de carácter fundamentalmente económico tales como la ALADI (Asociación Latinoamericana de Integración), el Pacto Andino, el NAFTA (Tratado de Libre Comercio de América del Norte) y el MERCOSUR (Mercado Común del Sur).
La mayoría de estos procesos de institucionalización de la comunidad internacional se desarrollaron durante la “Guerra fría” período durante el cual dicha comunidad estuvo escindida en dos grandes bloques, enfrentados por distintas ideologías y políticas; en el que la inminencia de la guerra era permanente.
La división señalada no se trasladó sin embargo al plano del Derecho Internacional, ya que se llegaron a algunos significativos entendimientos sobre desarme, prohibición parcial de ensayos nucleares, no proliferación de armas nucleares, limitación de armas estratégicas y eliminación de misiles de corto y mediano alcance.
En 1970, “la Declaración sobre los principios de Derecho Internacional referente a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de Naciones Unidas.” (Resolución 2625 - XXV), implicó la aceptación por parte de los dos bandos de una serie de principios universales y fundamentales del Derecho Internacional, ratificados luego por el Acta de Helsinki en el marco de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa.
En 1989 se produjo el colapso del bloque comunista, y con él, culmina la llamada “Guerra Fría”. La autorización dada por el Consejo de Seguridad para el empleo de la fuerza contra Irak por su invasión a Kuwait (Resolución 678 de noviembre de 1990), marca el punto de partida de una nueva era de relaciones entre las potencias, en la que dicho Consejo recuperaría el papel que los fundadores de la ONU le había asignado.
Aún más: las llamadas “Operaciones para el Mantenimiento de la Paz” auspiciadas por la Organización a partir de entonces, provocaron debates acerca de su legalidad o conformidad con la Carta, así como también lo hizo la creación de tribunales para juzgar crímenes internacionales (como los de Ruanda y ex-Yugoslavia).
A modo de balance general, es posible afirmar que la creación de las Naciones Unidas ha implicado un avance importantísimo del Derecho Internacional, promovido mediante la codificación y el desarrollo de normas convencionales y consuetudinarias que desplazarían al clásico Derecho Internacional esencialmente liberal, descentralizado y oligocrático.
Si bien el Derecho Internacional contemporáneo conserva estos rasgos, los mismos han sido atenuados por la aparición de principios encaminados a la protección de las personas, las minorías y los pueblos, que se traducen en el desarrollo de los Derechos Humanos y el Derecho Humanitario para la protección de las víctimas de conflictos armados, entre otros.
De igual manera, existe una mayor participación de los Estados menos desarrollados en la creación de las normas internacionales, y puede avizorarse la paulatina consolidación de un conjunto de valores e intereses globales (de toda la comunidad internacional), algunos de ellos receptados por normas generales obligatorias o de ius cogens, que permiten hablar -al decir de Barboza (1999)- de una especie de “orden público internacional”.
Finalmente, es importante destacar que el desarrollo tecnológico de las últimas décadas ha traído aparejado nuevos problemas y cuestiones que el Derecho Internacional ha debido regular, con el consiguiente surgimiento de nuevos principios y conceptos tales como el de “patrimonio común de la humanidad” con relación a los recursos de los fondos marinos y oceánicos y los cuerpos celestes del espacio ultraterrestre, o el de “desarrollo sustentable” aplicado en el derecho de protección internacional del medioambiente.


Estructura del Sistema InternacionalDe acuerdo con el esquema de análisis propuesto por Diez de Velazco (1997, pp. 65-74), el Derecho Internacional Público se ocupa ante todo de analizar estructuras normativas, que en el estado actual de evolución de este derecho son tres: la relacional, la organizada o institucional y la comunitaria. Cada una de estas estructuras (que desempeñan distintas funciones), se interrelacionan de modos complejos, dando lugar así a un sistema jurídico común o universal junto a cierto número de subsistemas regionales y particulares.


Derecho InternacionalConceptoBarboza (1999) -siguiendo a Eric Suy- clasifica a las definiciones relativas al concepto de Derecho Internacional en 3 categorías: Por sus destinatarios, el Derecho Internacional es el ordenamiento que regula las relaciones entre los Estados. Por la sustancia, el Derecho Internacional regula las relaciones de carácter internacional. Por la técnica de creación de normas, el Derecho Internacional es aquel integrado por normas que provienen de ciertas fuentes formales de creación de este orden jurídico, fundamentalmente los tratados y costumbres internacionales.
Barboza (1999) critica a todas ellas por ser limitadas, y propone en cambio tener en cuenta el género próximo (el derecho) y la diferencia específica (de la comunidad internacional). Con respecto al primer aspecto, resulta fundamental dejar en claro que se trata en efecto de un “derecho”, para descartar todas aquellas posturas que no consideran a las normas internacionales como integrantes de un “orden jurídico” propiamente dicho. Con relación a la diferencia específica, Barboza (1999) considera que resulta importante introducir el concepto de “comunidad internacional”, para diferenciarlo del derecho interno, que es propio de una comunidad nacional. Por ello es que sus normas (las del Derecho Internacional) son creadas mediante procedimientos específicos descentralizados avalados por dicha comunidad.
Por último, es importante destacar que la comunidad internacional original surgida de Westfalia estaba constituida solamente de Estados (primero un número reducido de ellos, a los que luego se incorporarán los surgidos de los procesos de descolonización, y más recientemente, de desmembramiento del bloque soviético), pero que con la evolución producida durante las últimas décadas, se admiten además como sujetos de Derecho Internacional a las organizaciones internacionales y los individuos (de manera limitada).
Esta ampliación de los sujetos ha sido concomitante a la ampliación del objeto mismo del Derecho Internacional: a partir del desarrollo tecnológico se abren nuevos espacios y actividades a la regulación, tales como las asociadas a la exploración y explotación de los fondos marinos y el espacio ultraterrestre. Por otra parte, la profunda preocupación surgida en torno a los derechos esenciales del ser humano y el medio ambiente, incorpora al ámbito de la normativa internacional la protección internacional de los derechos humanos y el derecho ambiental.
Finalmente, se considera importante incluir la definición de Derecho Internacional propuesta por Diez de Velasco (1997, p. 83): “Sistema de principios y normas que regula las relaciones de coexistencia y de cooperación, frecuentemente institucionalizada, además de ciertas relaciones comunitarias, entre Estados dotados de diferentes grados de diferentes grados de desarrollo socio-económico y de poder”.


CaracteresBarboza (1999) destaca como caracteres propios del Derecho Internacional (en cuanto orden jurídico) los siguientes:


* Descentralización: El Derecho Internacional es el derecho propio de una comunidad descentralizada. Para Kelsen, en un orden jurídico centralizado las normas son creadas y aplicadas por órganos especiales (los poderes del Estado) que funcionan de acuerdo al principio de división del trabajo; también las sanciones son ejecutadas por dichos órganos. Por el contrario, el Derecho Internacional carece de esos órganos centrales que creen normas, las interpreten oficialmente y las apliquen y hagan cumplir.
* Auto-tutela de los propios derechos: A diferencia de lo que ocurre en un orden centralizado en el que los órganos que crean, aplican y ejecutan el derecho son distintos, en el Derecho Internacional los Estados son simultáneamente sujetos y creadores de normas jurídicas. Ello significa que los Estados no sólo ejercen los derechos y deben cumplir con las obligaciones establecidas por normas creadas por ellos mismos, sino que normalmente son ellos los que las interpretan y actúan como órganos internacionales para garantizar su cumplimiento.
* Derecho de coordinación: El Derecho Internacional es un derecho de coordinación, a diferencia del derecho interno que es un derecho de subordinación. En efecto, en el plano interno el Estado es superior a sus súbditos, y define el ordenamiento que regirá sus conductas. Por el contrario, en el derecho de gentes, sus sujetos (los Estados) son soberanos, y por ello se encuentran en un plano de igualdad jurídica.
* Derecho internacional general y derecho internacional particular: El concepto de “Derecho Internacional general” alude al conjunto de normas jurídicas internacionales que son válidas para todos los sujetos de este derecho, que son en la gran mayoría de los casos de origen consuetudinario, en cuanto que es casi imposible que las normas de un tratado valgan para todos los Estados de la comunidad internacional. El concepto de “Derecho Internacional particular” se aplica por su parte al derecho vigente para una comunidad específica, creado por un tratado o por una costumbre regional, especial o bilateral, por lo que sus normas sólo son válidas para ciertos Estados.


Fundamentos del Derecho InternacionalPara la exposición de los fundamentos del Derecho Internacional seguiremos el esquema propuesto Barboza (1999). Se pretenden explicar en este apartado los fundamentos de validez del Derecho Internacional y el motivo por el que sus normas obligan, para lo cual la doctrina ha propuesto distintas teorías. A continuación, se presenta un esquema conceptual de las mismas, seguido de una breve explicación de los elementos centrales propuestos por cada una de ellas:


TEORIAS FORMALISTAS:


Voluntaristas:  La autolimitación de la voluntad (Jellinek)
                        La voluntad común (Triepel)




Normativistas: Norma Pacta Sunt Servanda (Anzilotti)
                        Norma hipotética fundamental (Kelsen)


TEORIAS NO FORMALISTAS


Iusnaturalismo (Santo Tomás, Grocio)
Neo-iusnaturalismo (Verdross)
Objetivismo (Duguit, Scelle)


Teorías formalistas:En estas teorías, los autores asignan una mayor importancia a la forma antes que al contenido. Dentro de ellas podemos distinguir dos grupos:

a. Voluntaristas:Las normas jurídicas son producto de la voluntad humana, y por lo tanto, las del Derecho Internacional derivan de la voluntad de los Estados, que es por definición autónoma y superior. Los partidarios de estas teorías parten de una concepción absoluta de su soberanía exterior, incompatible con obligaciones impuestas por alguna voluntad o instancia superior.


a.1. La autolimitación de la voluntad estatal (Jellinek).Inspirado en Hegel, Jellinek sostiene que siendo el Estado soberano, no puede ser obligado por un poder extraño a sí mismo. Por ello, el Derecho Internacional es sólo el resultado de la autolimitación de los Estados, que por su propia voluntad se imponen obligaciones.
La principal crítica que se le hace a esta teoría reside en el hecho de que si el fundamento del Derecho Internacional es la voluntad del Estado, de la misma forma en que éste entró en una obligación internacional, podría salir de ella por su voluntad. En palabras de Triepel: “…que una limitación jurídica pueda ser impuesta a un sujeto en relación con otro sujeto solamente por su propio mandato interno, lo tengo por una quimera” (Citado por Barboza, 1999, p. 43).


a.2. La voluntad común (Triepel).Para este autor, el fundamento del Derecho Internacional es la voluntad estatal, pero no la individual de un Estado, sino la común, que se define como la manera por la cual varios sujetos se unen para obtener un resultado que satisfaga por igual sus intereses similares o comunes. Por lo tanto, si una regla fue creada por la voluntad común solo podrá ser derogada por ésta, que de todas maneras no es una voluntad extraña ni le impone al Estado nada que él mismo no se haya impuesto.
Este criterio se aplicaría tanto a las normas convencionales como a las consuetudinarias. En efecto, el autor sostiene que la voluntad común tiene dos formas de expresión: los actos y las palabras. Mediante las segundas, los Estados prestan su adhesión a los tratados internacionales, mientras que el derecho consuetudinario es creado por actos concluyentes a partir de los cuales los Estados dan a entender que quieren estar ligados por cierta regla de derecho.
En cuanto a las críticas, subsiste la cuestión de explicar por qué es obligatoria la voluntad común, que Triepel ubica en la base misma del orden jurídico. Sin embargo, para los normativistas, el acuerdo de voluntades en un orden jurídico sólo obliga porque hay una norma de ese ordenamiento que así lo establece. En nuestro derecho interno, tal norma es el artículo 1197 del C.C.A; en el Derecho Internacional, la regla pacta sunt servanda es de origen consuetudinario.


b. Normativistas:Los autores que se enrolan en estas teorías emplean un razonamiento de la lógica jurídica, a partir del cual la validez de toda norma debe fundarse en una norma superior, hasta llegar a una norma fundamental que sirva de base a todo el ordenamiento.


b.1. La norma pacta sunt servanda como norma jurídica fundamental (Anzilotti).Anzilotti basa la fuerza obligatoria del Derecho Internacional en el principio pacta sunt servanda, y por lo tanto, en el acuerdo entre Estados, que es expreso en el caso de los tratados, y tácito en el de la costumbre.
Dicho principio no puede ser demostrado desde un punto de vista normativo, sino que, en palabras de Barboza (1999), “debe ser asumido como una hipótesis primaria e indemostrable.” Precisamente, lo que diferenciaría al Derecho Internacional del interno es que este principio no reposa como en el derecho interno en una norma superior, sino que es él mismo una norma suprema.
Con relación a las críticas, de acuerdo con Barboza (1999), Anzilotti es un voluntarista apenas disimulado, en cuanto que su norma fundamental no hace sino expresar normativamente el mismo hecho básico de los voluntaristas, “esto es, la voluntad del Estado como fundamento del derecho de gentes” (Citado por Barboza, 1999, p. 47). La única diferencia con aquéllos reside en el carácter normativo de su argumentación (necesidad de una norma que de validez a la voluntad común) y en el hecho de que esta norma es por su parte una hipótesis que no es susceptible de demostración.


b.2. La norma hipotética fundamental (Kelsen).Para Kelsen, la norma pacta sunt servanda –que es de naturaleza consuetudinaria- sólo sirve para dar fundamento a los tratados pero no a la costumbre, en cuanto que ésta no es meramente un “acuerdo tácito”. En otras palabras, si es la costumbre (una norma consuetudinaria) la que fundamenta validez a los tratados, hay que encontrar cuál es la norma básica que da fundamento a la costumbre.
Según este autor, se trataría de una norma que no pertenece al ordenamiento jurídico, y que él denomina “norma hipotética fundamental”, cuyo contenido se expresaría en la idea de “que los Estados deben seguir comportándose como lo han venido haciendo hasta entonces”.
La costumbre es entonces un hecho creador de derecho que se expresa mediante una norma no jurídica, que es hipotética porque se supone su existencia para cerrar lógicamente el ciclo de remontarse de una norma a otra para encontrar la norma última que da fundamento a todo el ordenamiento, y que resulta fundamental en cuanto da validez a la última norma de la pirámide del derecho positivo internacional, y con ello, a todo el Derecho Internacional.
Respecto a las críticas a esta teoría, Barboza (1999) señala que la norma hipotética fundamental de Kelsen es sólo “una hipótesis de trabajo, una confesión de que el derecho no puede encontrar en sí mismo un fundamento de su obligatoriedad, y una renuncia a encontrarlo (…) para purificar al derecho de toda consideración ajena a él”.


Teorías no formalistas:En estas teorías, los autores buscan un fundamento no formal del derecho, el cual tratan de encontrar en ciertos contenidos del mismo, como explicación de la obligatoriedad de sus normas.


a. Iusnaturalismo (Santo Tomás, Grocio).Dentro esta perspectiva teórica, es necesario distinguir dos vertientes. Por un lado, encontramos a los iusnaturalistas religiosos (Santo Tomás), para quienes el Derecho Internacional, por ser derecho positivo, forma parte de un sistema en el que la ley divina es el fundamento último. Por otra parte, existen otros autores como Grocio, quienes distinguen entre un derecho voluntario que surge de la voluntad de los Estados (dentro del cual se encontraría el Derecho Internacional) y un derecho natural al cual pertenece la regla pacta sunt servanda, y que por ello, da fundamento al derecho voluntario. Por su parte, la obligatoriedad de cada norma internacional en particular surge de la conformidad de su contenido con los demás principios del derecho natural, entendido como un conjunto de principios de la recta razón.


b. Neo-iusnaturalismo (Verdross, Le Fur).Los autores que adhieren a esta teoría deducen todo el ordenamiento jurídico internacional de ciertos principios colocados en un plano objetivo y superior.
De este modo, Verdross, a partir de un enfoque más sociológico, propone partir de los principios jurídicos que los pueblos civilizados reconocen normalmente. Para este autor, las normas del Derecho Internacional positivo se fueron constituyendo sobre la base de la conciencia común de los pueblos, y por ello tienen como base los principios jurídicos comunes del mundo cristiano que rigieron antes de que dicho derecho haya producido normas consuetudinarias o contractuales. La norma fundamental del Derecho Internacional sería pues la que exige que sus sujetos “acaten por tradición o convención los principios jurídicos de referencia y sus determinaciones próximas” (Citado por Barboza, 1999, p. 51).
En similar tesitura, Le Fur sostiene que la norma pacta sunt servanda no es suficiente para fundamentar el Derecho Internacional en cuanto que ella misma requiere de fundamento, el cual se encontraría en “una especie de orden público internacional cuyo contenido está dado por los principios generales del Derecho”.


c. Objetivismo (Duguit, Scelle).Para esta perspectiva, las normas jurídicas son obligatorias por ser impuestas por las necesidades sociales; de allí que su contenido resulte necesario, al igual que su naturaleza obligatoria.
Para Duguit, principal representante de esta escuela, las normas jurídicas forman parte de la categoría “normas sociales”, necesarias para la preservación de las sociedades humanas. Dentro de estas normas, aquellas que dan origen a una sanción y por consiguiente, a una coacción organizada por su incumplimiento son normas jurídicas, que se crean a partir de un proceso por el cual los individuos que conforman la sociedad advierten que tales normas son esenciales para mantener la solidaridad social. Por ello, reconocen que la coacción resulta necesaria para sancionar su incumplimiento, entendiendo que la misma no sólo es obligatoria, sino también justa. Al ser obligatorias para todos, y no depender su formación de la voluntad del Estado, tales normas jurídicas tiene un carácter de derecho objetivo.
En el orden internacional, las normas responden por su parte a una necesidad intersocial, y surgen dentro de un proceso de creación paralelo que tiene como sujetos a los Estados.


FuncionesEl Derecho Internacional, en virtud de su carácter descentralizado, carece de órganos centrales de creación, interpretación, aplicación y ejecución de sus normas. De allí que el ejercicio de las funciones legislativas, ejecutivas, administrativas y judiciales revistan características muy diferentes a las del derecho interno, que se reseñan a continuación.

Funciones legislativas:Las normas jurídicas internacionales cuentan con fuentes o modos de creación propios y específicos, que son principalmente los tratados y la costumbre.
Respecto a los tratados, es menester señalar que a partir del proceso de institucionalización de la comunidad internacional en el siglo XX, y por obra sobre todo del impulso codificador de la ONU, se genera una tendencia hacia la creación de normas generales a través de tratados multilaterales, algunos de los cuales (llamados tratados normativos o tratados-leyes) comprenden a la mayor parte de los Estados existentes. Tal es el caso por ejemplo de la Convención de Viena sobre el Derecho Diplomático (1969) y la Convención sobre el Derecho del Mar (1982).
La costumbre por su parte, crea normas generales a través de una práctica uniforme observada durante cierto tiempo y consagrada por la opinio juris o aceptación generalizada de la comunidad internacional. En este sentido, es importante destacar que las normas consagradas por tratados internacionales o textos emanados de la Asamblea General u otros órganos de la ONU muchas veces se transforman rápidamente en normas generales (obligatorias para todos los Estados) al servir de base para la creación de “nuevas costumbres internacionales”. Tal ha sido el caso de las normas del Derecho del Mar, que a partir de los consensos logrados por la III Conferencia de Naciones Unidas, se convirtieron en costumbres internacionales aún antes de que se convirtieran en normas convencionales a través del tratado multilateral de 1982.


Funciones ejecutivas y administrativas:El Derecho Internacional carece de un órgano ejecutivo o administrativo central; sin embargo, se prestan funciones administrativas a través de los llamados “servicios públicos internacionales”, descriptos al analizar la evolución de la comunidad internacional (ver punto 1.1.). Actualmente, los órganos de la familia de Naciones Unidas prestan todo tipo de servicios públicos, que comprenden por ejemplo los relativos a la protección de la salud (OMS) y el estudio y previsión del clima (OMM).
Respecto a las funciones ejecutivas, las mismas se tornan difíciles por la soberanía de los sujetos Estados, aunque es dable reconocer que el Consejo de Seguridad ejerce algunas funciones (previstas en el Capítulo VII de la Carta) que podrían catalogarse como “de policía”.


Funciones judiciales:Si bien no hay un órgano jurisdiccional de competencia universal y obligatoria respecto a todos los sujetos del Derecho Internacional, los mismos cuentan con una gran variedad de medios para la resolución pacífica de las controversias internacionales (Ver art. 33 de la Carta de la ONU).
Puede identificarse un núcleo mínimo de jurisdicción obligatoria en la Corte Internacional de Justicia, órgano judicial principal de la ONU, con relación a aquellos países que han aceptado previamente su competencia mediante las declaraciones de aceptación previstas en el art. 36.2 de su Estatuto. La misma es también obligatoria respecto de los Estados que la aceptaron en tratados generales de solución de controversias, o en cláusulas contenidas en tratados bilaterales o multilaterales sobre otras materias, para la solución de las diferencias que puedan surgir de la interpretación o aplicación de esos instrumentos.
Existen además otros tribunales permanentes tales como la Corte de las comunidades Europeas o las Europea e Interamericana de Derechos Humanos, que tienen carácter regional. En materia penal internacional, (esto es, para juzgar a los individuos por crímenes internacionales), destaca la Corte Penal Internacional, creada por el Estatuto de Roma de 1998, con sede en La Haya, que se agrega a las cortes penales internacionales creadas por el Consejo de Seguridad de la ONU, como las de la ex Yugoslavia y Ruanda.