Dcho. Internacional Público - Módulo 1

Derecho Internacional Público


La comunidad internacional y su ordenamiento jurídico
Comunidad y Sociedad Internacional
La evolución de la comunidad internacional se caracteriza por un grado creciente de institucionalización: desde el sistema de Estados que emerge en el siglo XVII, caracterizado por una mera coexistencia en el marco de reglas mínimas de relacionamiento, se llega paulatinamente a un complejo entramado de organizaciones y regímenes jurídicos globales y regionales, que persiguen no sólo garantizar la coexistencia de los Estados, sino además promover diversas formas de cooperación y consecución de intereses comunes.
Siguiendo el esquema de las etapas de evolución de la comunidad internacional presentado por Barboza (1999), delinearemos a continuación las características esenciales de cada una de ellas :
Desde la organización del Estado moderno hasta el Congreso de Viena:
Se suele indicar como fecha de nacimiento del Derecho Internacional o de Gentes el año 1648 en el que se firma la Paz de Westfalia, que puso fin a la guerra de los 30 años. Se trata de una fecha significativa en cuanto que marca el comienzo del proceso de consolidación de los Estados Nación, quienes serán precisamente los sujetos centrales –y exclusivos- de este Derecho hasta el siglo XX.
La etapa previa del Feudalismo, se había caracterizado por una elevada dispersión del poder político y económico en diferentes entidades, organizadas a partir de una estructura jerárquica piramidal en donde señores y príncipes se sometían a la supremacía del Emperador y el Papa como máximos poderes –temporal y espiritual respectivamente- de la Cristiandad.
La consolidación de los poderes monárquicos a partir de la desintegración del Imperio Romano -junto con la reforma religiosa- destruyeron las bases del sistema feudal; por ello, ni el Papa ni el Emperador fueron invitados a la celebración de la Paz, a partir de la cual se consolidó el sistema de Estados soberanos e independientes.

Etapas de evolución de la comunidad internacional:
* Desde la organización del Estado moderno hasta el Congreso de Viena.
* Del Congreso de Viena a la Primera Guerra Mundial.
* Desde el fin de la Primera Guerra Mundial hasta nuestros días.


Esta etapa se extendió hasta el fin de las guerras napoleónicas, libradas en el marco de la lucha por mantener el equilibrio de poder en Europa entre Gran Bretaña y Francia. La victoria de los monarcas aliados sobre las pretensiones imperiales francesas se vio consagrada en los Tratados de París de 1814 y 1815 y fue ratificada en el Congreso de Viena de 1815, en el que se definió el nuevo arreglo territorial y político europeo.
Hasta el siglo XIX, el Derecho Internacional se caracterizó por ser exclusivamente “europeo”. Será recién con el proceso de independencia de las colonias americanas cuando dicho orden se extiende geográficamente al nuevo continente, abriéndose también hacia el oriente con el Tratado de París de 1856.


Pueden identificarse como principios del Derecho Internacional consagrados en este período los siguientes:
* La soberanía estatal: no hay sobre los Estados que componen la comunidad internacional ninguna forma de poder superior.
* Igualdad jurídica de los Estados, como consecuencia del principio anterior, en cuanto que los mismos se encuentran en un mismo plano, a diferencia de lo que ocurría en el período del feudalismo.
* Equilibrio de poder: la pluralidad de Estados requería que ninguno adquiera hegemonía sobre los demás, por lo cual éstos celebraban alianzas cuando alguno la adquiría o amenazaba adquirirla. El Tratado de Utrecht de 1713, mediante el cual se establece que los Borbones españoles no pueden aliarse con los Borbones franceses, es un ejemplo de este principio.
Los progresos en la comunicación marítima de este período permitieron ensanchar los límites de la comunidad europea; se consolidó además la actividad diplomática y se instituyó el principio de libertad de los mares. No había una prohibición legal a las guerras, pero sí surgieron reglamentaciones relativas a su conducción y a la neutralidad.


Del Congreso de Viena a la Primera Guerra Mundial:Esta etapa se caracterizó por el surgimiento del primer proyecto de organización de la comunidad internacional liderado por las grandes potencias europeas, que se concretó en el llamado Directorio europeo. Con él, se inicia un proceso de relativización de la soberanía y la igualdad jurídica estatal, en cuanto que estos principios sólo tendrán a partir de entonces una vigencia plena cuando de estados poderosos se trate.
El Directorio (conformado originalmente por una “tetrarquía” surgida a partir de la alianza entre Austria, Gran Bretaña, Prusia y Rusia, a la que luego se agregaría Francia), lideraba la comunidad internacional, bajo la influencia de la Santa Alianza formada por Austria, Prusia y Rusia.
Las potencias que lo integraban se empeñaban en mantener el principio de legitimidad, que se traducía en la idea de que los tronos debían corresponder a las personas que señalaba la ley de sucesión monárquica. Este principio les permitía a su vez fundar un principio de intervención en otros Estados, a los fines de restaurar a aquellos monarcas que habían sido desplazados de sus tronos, contrariando lo estipulado por el principio de legitimidad.
Gran Bretaña sin embargo fue siempre reticente a este tipo de acciones, debido a que no le convenía a sus intereses comerciales la reconquista de las colonias Españolas; por ello, coincidiendo con el Presidente norteamericano Monroe, procedió en 1825 al reconocimiento de las repúblicas sudamericanas independizadas.
La reticencia británica acabó con el Directorio, que dio paso a una forma de organización más laxa, denominada el Concierto Europeo. Éste se reunía en conferencias cada vez que surgía alguna cuestión de importancia en el continente, lo cual significaba en la práctica que unas 5 ó 6 potencias se arrogaban la representación de todos los Estados y decidían por ellos, como ocurrió en el caso de la secesión de Bélgica respecto de Holanda o la intervención militar a Creta. Excepcionalmente, se convocaban a otras potencias de rango inferior o extra-continentales, como ocurrió en el Congreso de Berlín de 1885, en el que se fijaron las reglas de la expansión colonial europea. Las grandes potencias conservaron sin embargo, la primacía en cuando a la convocatoria, conducción y desarrollo de las negociaciones.
Durante este período, se utilizaron mecanismos de presión política tales como las demostraciones navales y los bloqueos pacíficos para imponer “recomendaciones”. Otro mecanismo utilizado fue “la garantía colectiva” de las potencias para la conservación del status creado por un tratado.
Mientras tanto, se sucedieron importantes transformaciones en el escenario político regional, que fueron dando lugar de manera progresiva a una nueva etapa de evolución de la comunidad internacional:
En 1830 la revolución liberal de Francia puso en el trono a Felipe de Orleáns; comenzó a tomar fuerza por su parte el principio de las nacionalidades, y la Santa Alianza formó un bando con intereses opuestos a los de Gran Bretaña y Francia.
En 1848 los movimientos nacionalistas y socialistas promovieron revoluciones en diferentes países europeos; en 1870 se unificó Italia y un año más tarde lo haría Alemania. Las guerras de Crimea (1853) y franco prusiana (1870) enfrentaron a las potencias antes aliadas, con lo cual se rompió el consenso del Concierto europeo.
La Primera Guerra Mundial (1814/18), que dio la estocada final a este Concierto, enfrentó a los Estados de Alemania, Austria y Turquía por un lado, contra Francia, Gran Bretaña y Rusia (a los que luego se incorpora Italia) por el otro. En este período se produjo además la Revolución Rusa, a partir de la cual se conformó la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS).
En el Derecho Internacional se produjeron desarrollos importantes, tales como la recepción del principio de la libre navegación de los ríos internacionales, la prohibición del tráfico de esclavos, el reconocimiento de las jerarquías de las misiones diplomáticas, la abolición del corso, y la adopción de reglas relativas a la conducción de la guerra en el mar.
Las Conferencias de La Haya de 1899 y 1907 marcaron el principio de la codificación mediante tratados multilaterales; en la primera de ellas participaron 26 países y se celebraron convenios sobre la solución pacífica de las controversias, las leyes y usos de la guerra terrestre y marítima y se realizaron tres declaraciones sobre la limitación de las hostilidades bélicas.
En la segunda conferencia, llevada a cabo por iniciativa de los Estados Unidos, participaron un total de 44 Estados. En ella se consagró el arbitraje obligatorio, se creó el Tribunal Internacional de Presas y se llegaron a acuerdos sobre la guerra terrestre, la neutralidad y la guerra marítima.
La creación de los servicios públicos administrativos marcó el comienzo de la institucionalización de la comunidad internacional. Surgen la Unión Telegráfica Internacional, la Unión Postal Internacional, la Unión para la Protección de la Propiedad Industrial, Literaria y Artística, La Unión para el Transporte Internacional por Ferrocarril, la Oficina Internacional de Salud pública, y numerosas comisiones fluviales para la administración de los regímenes aplicables a los ríos internacionales. Todos estos servicios funcionaban a través de una asamblea periódica y un secretariado permanente.


Desde el fin de la Primera Guerra Mundial hasta nuestros días:
La Sociedad de Naciones, surgida luego de la Primera Guerra Mundial, será la primera organización internacional con vocación de universalidad, en cuanto que significó la culminación de la expansión de la comunidad internacional y su representación, aún cuando dicho principio no tuvo una ejecución plena.
Se reconoce como antecedente de la misma al Concierto europeo, del cual conservó la regla de la unanimidad para la adopción de las decisiones adoptadas en el seno del “Consejo” constituido por las potencias vencedoras, y el mecanismo de garantía colectiva, “para respetar y mantener, contra toda agresión exterior, la integridad territorial y la independencia política presente de todos los miembros de la Sociedad” (art. 10 del Pacto).
Podemos enunciar como los logros más destacados de la Sociedad de Naciones:
El régimen de los mandatos, que colocaba a ciertos territorios bajo la administración de las naciones más adelantadas pero sujetas a un mandato de la Sociedad. Las potencias debían proveer bienestar y desarrollo a los pueblos sometidos a éste régimen y rendir cuentas de su gestión.
Protección a las minorías y refugiados, a los que se les reconocieron importantes derechos políticos, religiosos y culturales.
La creación de la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) que incorpora el arreglo judicial a los medios dispuestos por el Derecho Internacional para la solución pacífica de las controversias, y la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que fue clave para el desarrollo de la legislación laboral de la época.
En cuanto al balance general de la actuación de la Organización, Barboza (1999) señala que fueron muchos los fracasos de la misma. Los Estados Unidos no accedieron a la misma al no ratificar el Tratado de Versalles; Alemania y Rusia (en un principio excluidos de la organización) ingresaron con posterioridad para luego retirarse, al igual que Japón.
La razón más importante de su pobre actuación residió en el hecho de que el sistema de sanciones descentralizadas previsto por el Pacto no fue efectivo, tal como quedó demostrado en la cuestión de Manchuria y la invasión italiana a Etiopía. Por ello, en la década del 30 la dinámica internacional del Eje de Estados revisionistas (conformado por Italia, Alemania y Japón) sobrepasó la capacidad de la Sociedad y ésta se tornó prácticamente inoperante.
La Organización de Naciones Unidas (ONU), se crea al terminar la Segunda Guerra Mundial en la Conferencia de San Francisco (1945), donde se aprobó la Carta de la organización. Su objetivo primordial es el mantenimiento de la paz y seguridad internacional y la promoción de la cooperación entre los Estados miembros (Ver arts. 1 y 2 de la Carta).
Su estructura es compleja, con numerosos organismos especializados tales como la FAO (Organización para la Alimentación y la Agricultura), la UNESCO (Organización para la Educación, Ciencia y Cultura), la OIT (Organización Internacional del Trabajo), la OMS (Organización Mundial de la Salud), el UNICEF (Fondo para la Infancia), el FMI (Fondo Monetario Internacional), el BIRF (Banco Mundial), la UIT (Unión Internacional de Telecomunicaciones), la OACI, (Organización para la Aviación Civil Internacional) la OMM (Organización Meteorológica Mundial) y el OIEA (Organismo Internacional de Energía Atómica). Otras organizaciones no forman parte de su estructura pero están estrechamente relacionadas en su actuación, tales como el ACNUR (Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados) y la OMC (Organización Mundial del Comercio).
En los últimos años se han creado además numerosas organizaciones regionales, tales como la Organización de Estados Americanos, la Unión Europea, la Liga Árabe, la Unidad Africana y la ASEAN (Asociación de Naciones del Sudeste Asiático), así como también otras de carácter fundamentalmente económico tales como la ALADI (Asociación Latinoamericana de Integración), el Pacto Andino, el NAFTA (Tratado de Libre Comercio de América del Norte) y el MERCOSUR (Mercado Común del Sur).
La mayoría de estos procesos de institucionalización de la comunidad internacional se desarrollaron durante la “Guerra fría” período durante el cual dicha comunidad estuvo escindida en dos grandes bloques, enfrentados por distintas ideologías y políticas; en el que la inminencia de la guerra era permanente.
La división señalada no se trasladó sin embargo al plano del Derecho Internacional, ya que se llegaron a algunos significativos entendimientos sobre desarme, prohibición parcial de ensayos nucleares, no proliferación de armas nucleares, limitación de armas estratégicas y eliminación de misiles de corto y mediano alcance.
En 1970, “la Declaración sobre los principios de Derecho Internacional referente a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de Naciones Unidas.” (Resolución 2625 - XXV), implicó la aceptación por parte de los dos bandos de una serie de principios universales y fundamentales del Derecho Internacional, ratificados luego por el Acta de Helsinki en el marco de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa.
En 1989 se produjo el colapso del bloque comunista, y con él, culmina la llamada “Guerra Fría”. La autorización dada por el Consejo de Seguridad para el empleo de la fuerza contra Irak por su invasión a Kuwait (Resolución 678 de noviembre de 1990), marca el punto de partida de una nueva era de relaciones entre las potencias, en la que dicho Consejo recuperaría el papel que los fundadores de la ONU le había asignado.
Aún más: las llamadas “Operaciones para el Mantenimiento de la Paz” auspiciadas por la Organización a partir de entonces, provocaron debates acerca de su legalidad o conformidad con la Carta, así como también lo hizo la creación de tribunales para juzgar crímenes internacionales (como los de Ruanda y ex-Yugoslavia).
A modo de balance general, es posible afirmar que la creación de las Naciones Unidas ha implicado un avance importantísimo del Derecho Internacional, promovido mediante la codificación y el desarrollo de normas convencionales y consuetudinarias que desplazarían al clásico Derecho Internacional esencialmente liberal, descentralizado y oligocrático.
Si bien el Derecho Internacional contemporáneo conserva estos rasgos, los mismos han sido atenuados por la aparición de principios encaminados a la protección de las personas, las minorías y los pueblos, que se traducen en el desarrollo de los Derechos Humanos y el Derecho Humanitario para la protección de las víctimas de conflictos armados, entre otros.
De igual manera, existe una mayor participación de los Estados menos desarrollados en la creación de las normas internacionales, y puede avizorarse la paulatina consolidación de un conjunto de valores e intereses globales (de toda la comunidad internacional), algunos de ellos receptados por normas generales obligatorias o de ius cogens, que permiten hablar -al decir de Barboza (1999)- de una especie de “orden público internacional”.
Finalmente, es importante destacar que el desarrollo tecnológico de las últimas décadas ha traído aparejado nuevos problemas y cuestiones que el Derecho Internacional ha debido regular, con el consiguiente surgimiento de nuevos principios y conceptos tales como el de “patrimonio común de la humanidad” con relación a los recursos de los fondos marinos y oceánicos y los cuerpos celestes del espacio ultraterrestre, o el de “desarrollo sustentable” aplicado en el derecho de protección internacional del medioambiente.


Estructura del Sistema InternacionalDe acuerdo con el esquema de análisis propuesto por Diez de Velazco (1997, pp. 65-74), el Derecho Internacional Público se ocupa ante todo de analizar estructuras normativas, que en el estado actual de evolución de este derecho son tres: la relacional, la organizada o institucional y la comunitaria. Cada una de estas estructuras (que desempeñan distintas funciones), se interrelacionan de modos complejos, dando lugar así a un sistema jurídico común o universal junto a cierto número de subsistemas regionales y particulares.


Derecho InternacionalConceptoBarboza (1999) -siguiendo a Eric Suy- clasifica a las definiciones relativas al concepto de Derecho Internacional en 3 categorías: Por sus destinatarios, el Derecho Internacional es el ordenamiento que regula las relaciones entre los Estados. Por la sustancia, el Derecho Internacional regula las relaciones de carácter internacional. Por la técnica de creación de normas, el Derecho Internacional es aquel integrado por normas que provienen de ciertas fuentes formales de creación de este orden jurídico, fundamentalmente los tratados y costumbres internacionales.
Barboza (1999) critica a todas ellas por ser limitadas, y propone en cambio tener en cuenta el género próximo (el derecho) y la diferencia específica (de la comunidad internacional). Con respecto al primer aspecto, resulta fundamental dejar en claro que se trata en efecto de un “derecho”, para descartar todas aquellas posturas que no consideran a las normas internacionales como integrantes de un “orden jurídico” propiamente dicho. Con relación a la diferencia específica, Barboza (1999) considera que resulta importante introducir el concepto de “comunidad internacional”, para diferenciarlo del derecho interno, que es propio de una comunidad nacional. Por ello es que sus normas (las del Derecho Internacional) son creadas mediante procedimientos específicos descentralizados avalados por dicha comunidad.
Por último, es importante destacar que la comunidad internacional original surgida de Westfalia estaba constituida solamente de Estados (primero un número reducido de ellos, a los que luego se incorporarán los surgidos de los procesos de descolonización, y más recientemente, de desmembramiento del bloque soviético), pero que con la evolución producida durante las últimas décadas, se admiten además como sujetos de Derecho Internacional a las organizaciones internacionales y los individuos (de manera limitada).
Esta ampliación de los sujetos ha sido concomitante a la ampliación del objeto mismo del Derecho Internacional: a partir del desarrollo tecnológico se abren nuevos espacios y actividades a la regulación, tales como las asociadas a la exploración y explotación de los fondos marinos y el espacio ultraterrestre. Por otra parte, la profunda preocupación surgida en torno a los derechos esenciales del ser humano y el medio ambiente, incorpora al ámbito de la normativa internacional la protección internacional de los derechos humanos y el derecho ambiental.
Finalmente, se considera importante incluir la definición de Derecho Internacional propuesta por Diez de Velasco (1997, p. 83): “Sistema de principios y normas que regula las relaciones de coexistencia y de cooperación, frecuentemente institucionalizada, además de ciertas relaciones comunitarias, entre Estados dotados de diferentes grados de diferentes grados de desarrollo socio-económico y de poder”.


CaracteresBarboza (1999) destaca como caracteres propios del Derecho Internacional (en cuanto orden jurídico) los siguientes:


* Descentralización: El Derecho Internacional es el derecho propio de una comunidad descentralizada. Para Kelsen, en un orden jurídico centralizado las normas son creadas y aplicadas por órganos especiales (los poderes del Estado) que funcionan de acuerdo al principio de división del trabajo; también las sanciones son ejecutadas por dichos órganos. Por el contrario, el Derecho Internacional carece de esos órganos centrales que creen normas, las interpreten oficialmente y las apliquen y hagan cumplir.
* Auto-tutela de los propios derechos: A diferencia de lo que ocurre en un orden centralizado en el que los órganos que crean, aplican y ejecutan el derecho son distintos, en el Derecho Internacional los Estados son simultáneamente sujetos y creadores de normas jurídicas. Ello significa que los Estados no sólo ejercen los derechos y deben cumplir con las obligaciones establecidas por normas creadas por ellos mismos, sino que normalmente son ellos los que las interpretan y actúan como órganos internacionales para garantizar su cumplimiento.
* Derecho de coordinación: El Derecho Internacional es un derecho de coordinación, a diferencia del derecho interno que es un derecho de subordinación. En efecto, en el plano interno el Estado es superior a sus súbditos, y define el ordenamiento que regirá sus conductas. Por el contrario, en el derecho de gentes, sus sujetos (los Estados) son soberanos, y por ello se encuentran en un plano de igualdad jurídica.
* Derecho internacional general y derecho internacional particular: El concepto de “Derecho Internacional general” alude al conjunto de normas jurídicas internacionales que son válidas para todos los sujetos de este derecho, que son en la gran mayoría de los casos de origen consuetudinario, en cuanto que es casi imposible que las normas de un tratado valgan para todos los Estados de la comunidad internacional. El concepto de “Derecho Internacional particular” se aplica por su parte al derecho vigente para una comunidad específica, creado por un tratado o por una costumbre regional, especial o bilateral, por lo que sus normas sólo son válidas para ciertos Estados.


Fundamentos del Derecho InternacionalPara la exposición de los fundamentos del Derecho Internacional seguiremos el esquema propuesto Barboza (1999). Se pretenden explicar en este apartado los fundamentos de validez del Derecho Internacional y el motivo por el que sus normas obligan, para lo cual la doctrina ha propuesto distintas teorías. A continuación, se presenta un esquema conceptual de las mismas, seguido de una breve explicación de los elementos centrales propuestos por cada una de ellas:


TEORIAS FORMALISTAS:


Voluntaristas:  La autolimitación de la voluntad (Jellinek)
                        La voluntad común (Triepel)




Normativistas: Norma Pacta Sunt Servanda (Anzilotti)
                        Norma hipotética fundamental (Kelsen)


TEORIAS NO FORMALISTAS


Iusnaturalismo (Santo Tomás, Grocio)
Neo-iusnaturalismo (Verdross)
Objetivismo (Duguit, Scelle)


Teorías formalistas:En estas teorías, los autores asignan una mayor importancia a la forma antes que al contenido. Dentro de ellas podemos distinguir dos grupos:

a. Voluntaristas:Las normas jurídicas son producto de la voluntad humana, y por lo tanto, las del Derecho Internacional derivan de la voluntad de los Estados, que es por definición autónoma y superior. Los partidarios de estas teorías parten de una concepción absoluta de su soberanía exterior, incompatible con obligaciones impuestas por alguna voluntad o instancia superior.


a.1. La autolimitación de la voluntad estatal (Jellinek).Inspirado en Hegel, Jellinek sostiene que siendo el Estado soberano, no puede ser obligado por un poder extraño a sí mismo. Por ello, el Derecho Internacional es sólo el resultado de la autolimitación de los Estados, que por su propia voluntad se imponen obligaciones.
La principal crítica que se le hace a esta teoría reside en el hecho de que si el fundamento del Derecho Internacional es la voluntad del Estado, de la misma forma en que éste entró en una obligación internacional, podría salir de ella por su voluntad. En palabras de Triepel: “…que una limitación jurídica pueda ser impuesta a un sujeto en relación con otro sujeto solamente por su propio mandato interno, lo tengo por una quimera” (Citado por Barboza, 1999, p. 43).


a.2. La voluntad común (Triepel).Para este autor, el fundamento del Derecho Internacional es la voluntad estatal, pero no la individual de un Estado, sino la común, que se define como la manera por la cual varios sujetos se unen para obtener un resultado que satisfaga por igual sus intereses similares o comunes. Por lo tanto, si una regla fue creada por la voluntad común solo podrá ser derogada por ésta, que de todas maneras no es una voluntad extraña ni le impone al Estado nada que él mismo no se haya impuesto.
Este criterio se aplicaría tanto a las normas convencionales como a las consuetudinarias. En efecto, el autor sostiene que la voluntad común tiene dos formas de expresión: los actos y las palabras. Mediante las segundas, los Estados prestan su adhesión a los tratados internacionales, mientras que el derecho consuetudinario es creado por actos concluyentes a partir de los cuales los Estados dan a entender que quieren estar ligados por cierta regla de derecho.
En cuanto a las críticas, subsiste la cuestión de explicar por qué es obligatoria la voluntad común, que Triepel ubica en la base misma del orden jurídico. Sin embargo, para los normativistas, el acuerdo de voluntades en un orden jurídico sólo obliga porque hay una norma de ese ordenamiento que así lo establece. En nuestro derecho interno, tal norma es el artículo 1197 del C.C.A; en el Derecho Internacional, la regla pacta sunt servanda es de origen consuetudinario.


b. Normativistas:Los autores que se enrolan en estas teorías emplean un razonamiento de la lógica jurídica, a partir del cual la validez de toda norma debe fundarse en una norma superior, hasta llegar a una norma fundamental que sirva de base a todo el ordenamiento.


b.1. La norma pacta sunt servanda como norma jurídica fundamental (Anzilotti).Anzilotti basa la fuerza obligatoria del Derecho Internacional en el principio pacta sunt servanda, y por lo tanto, en el acuerdo entre Estados, que es expreso en el caso de los tratados, y tácito en el de la costumbre.
Dicho principio no puede ser demostrado desde un punto de vista normativo, sino que, en palabras de Barboza (1999), “debe ser asumido como una hipótesis primaria e indemostrable.” Precisamente, lo que diferenciaría al Derecho Internacional del interno es que este principio no reposa como en el derecho interno en una norma superior, sino que es él mismo una norma suprema.
Con relación a las críticas, de acuerdo con Barboza (1999), Anzilotti es un voluntarista apenas disimulado, en cuanto que su norma fundamental no hace sino expresar normativamente el mismo hecho básico de los voluntaristas, “esto es, la voluntad del Estado como fundamento del derecho de gentes” (Citado por Barboza, 1999, p. 47). La única diferencia con aquéllos reside en el carácter normativo de su argumentación (necesidad de una norma que de validez a la voluntad común) y en el hecho de que esta norma es por su parte una hipótesis que no es susceptible de demostración.


b.2. La norma hipotética fundamental (Kelsen).Para Kelsen, la norma pacta sunt servanda –que es de naturaleza consuetudinaria- sólo sirve para dar fundamento a los tratados pero no a la costumbre, en cuanto que ésta no es meramente un “acuerdo tácito”. En otras palabras, si es la costumbre (una norma consuetudinaria) la que fundamenta validez a los tratados, hay que encontrar cuál es la norma básica que da fundamento a la costumbre.
Según este autor, se trataría de una norma que no pertenece al ordenamiento jurídico, y que él denomina “norma hipotética fundamental”, cuyo contenido se expresaría en la idea de “que los Estados deben seguir comportándose como lo han venido haciendo hasta entonces”.
La costumbre es entonces un hecho creador de derecho que se expresa mediante una norma no jurídica, que es hipotética porque se supone su existencia para cerrar lógicamente el ciclo de remontarse de una norma a otra para encontrar la norma última que da fundamento a todo el ordenamiento, y que resulta fundamental en cuanto da validez a la última norma de la pirámide del derecho positivo internacional, y con ello, a todo el Derecho Internacional.
Respecto a las críticas a esta teoría, Barboza (1999) señala que la norma hipotética fundamental de Kelsen es sólo “una hipótesis de trabajo, una confesión de que el derecho no puede encontrar en sí mismo un fundamento de su obligatoriedad, y una renuncia a encontrarlo (…) para purificar al derecho de toda consideración ajena a él”.


Teorías no formalistas:En estas teorías, los autores buscan un fundamento no formal del derecho, el cual tratan de encontrar en ciertos contenidos del mismo, como explicación de la obligatoriedad de sus normas.


a. Iusnaturalismo (Santo Tomás, Grocio).Dentro esta perspectiva teórica, es necesario distinguir dos vertientes. Por un lado, encontramos a los iusnaturalistas religiosos (Santo Tomás), para quienes el Derecho Internacional, por ser derecho positivo, forma parte de un sistema en el que la ley divina es el fundamento último. Por otra parte, existen otros autores como Grocio, quienes distinguen entre un derecho voluntario que surge de la voluntad de los Estados (dentro del cual se encontraría el Derecho Internacional) y un derecho natural al cual pertenece la regla pacta sunt servanda, y que por ello, da fundamento al derecho voluntario. Por su parte, la obligatoriedad de cada norma internacional en particular surge de la conformidad de su contenido con los demás principios del derecho natural, entendido como un conjunto de principios de la recta razón.


b. Neo-iusnaturalismo (Verdross, Le Fur).Los autores que adhieren a esta teoría deducen todo el ordenamiento jurídico internacional de ciertos principios colocados en un plano objetivo y superior.
De este modo, Verdross, a partir de un enfoque más sociológico, propone partir de los principios jurídicos que los pueblos civilizados reconocen normalmente. Para este autor, las normas del Derecho Internacional positivo se fueron constituyendo sobre la base de la conciencia común de los pueblos, y por ello tienen como base los principios jurídicos comunes del mundo cristiano que rigieron antes de que dicho derecho haya producido normas consuetudinarias o contractuales. La norma fundamental del Derecho Internacional sería pues la que exige que sus sujetos “acaten por tradición o convención los principios jurídicos de referencia y sus determinaciones próximas” (Citado por Barboza, 1999, p. 51).
En similar tesitura, Le Fur sostiene que la norma pacta sunt servanda no es suficiente para fundamentar el Derecho Internacional en cuanto que ella misma requiere de fundamento, el cual se encontraría en “una especie de orden público internacional cuyo contenido está dado por los principios generales del Derecho”.


c. Objetivismo (Duguit, Scelle).Para esta perspectiva, las normas jurídicas son obligatorias por ser impuestas por las necesidades sociales; de allí que su contenido resulte necesario, al igual que su naturaleza obligatoria.
Para Duguit, principal representante de esta escuela, las normas jurídicas forman parte de la categoría “normas sociales”, necesarias para la preservación de las sociedades humanas. Dentro de estas normas, aquellas que dan origen a una sanción y por consiguiente, a una coacción organizada por su incumplimiento son normas jurídicas, que se crean a partir de un proceso por el cual los individuos que conforman la sociedad advierten que tales normas son esenciales para mantener la solidaridad social. Por ello, reconocen que la coacción resulta necesaria para sancionar su incumplimiento, entendiendo que la misma no sólo es obligatoria, sino también justa. Al ser obligatorias para todos, y no depender su formación de la voluntad del Estado, tales normas jurídicas tiene un carácter de derecho objetivo.
En el orden internacional, las normas responden por su parte a una necesidad intersocial, y surgen dentro de un proceso de creación paralelo que tiene como sujetos a los Estados.


FuncionesEl Derecho Internacional, en virtud de su carácter descentralizado, carece de órganos centrales de creación, interpretación, aplicación y ejecución de sus normas. De allí que el ejercicio de las funciones legislativas, ejecutivas, administrativas y judiciales revistan características muy diferentes a las del derecho interno, que se reseñan a continuación.

Funciones legislativas:Las normas jurídicas internacionales cuentan con fuentes o modos de creación propios y específicos, que son principalmente los tratados y la costumbre.
Respecto a los tratados, es menester señalar que a partir del proceso de institucionalización de la comunidad internacional en el siglo XX, y por obra sobre todo del impulso codificador de la ONU, se genera una tendencia hacia la creación de normas generales a través de tratados multilaterales, algunos de los cuales (llamados tratados normativos o tratados-leyes) comprenden a la mayor parte de los Estados existentes. Tal es el caso por ejemplo de la Convención de Viena sobre el Derecho Diplomático (1969) y la Convención sobre el Derecho del Mar (1982).
La costumbre por su parte, crea normas generales a través de una práctica uniforme observada durante cierto tiempo y consagrada por la opinio juris o aceptación generalizada de la comunidad internacional. En este sentido, es importante destacar que las normas consagradas por tratados internacionales o textos emanados de la Asamblea General u otros órganos de la ONU muchas veces se transforman rápidamente en normas generales (obligatorias para todos los Estados) al servir de base para la creación de “nuevas costumbres internacionales”. Tal ha sido el caso de las normas del Derecho del Mar, que a partir de los consensos logrados por la III Conferencia de Naciones Unidas, se convirtieron en costumbres internacionales aún antes de que se convirtieran en normas convencionales a través del tratado multilateral de 1982.


Funciones ejecutivas y administrativas:El Derecho Internacional carece de un órgano ejecutivo o administrativo central; sin embargo, se prestan funciones administrativas a través de los llamados “servicios públicos internacionales”, descriptos al analizar la evolución de la comunidad internacional (ver punto 1.1.). Actualmente, los órganos de la familia de Naciones Unidas prestan todo tipo de servicios públicos, que comprenden por ejemplo los relativos a la protección de la salud (OMS) y el estudio y previsión del clima (OMM).
Respecto a las funciones ejecutivas, las mismas se tornan difíciles por la soberanía de los sujetos Estados, aunque es dable reconocer que el Consejo de Seguridad ejerce algunas funciones (previstas en el Capítulo VII de la Carta) que podrían catalogarse como “de policía”.


Funciones judiciales:Si bien no hay un órgano jurisdiccional de competencia universal y obligatoria respecto a todos los sujetos del Derecho Internacional, los mismos cuentan con una gran variedad de medios para la resolución pacífica de las controversias internacionales (Ver art. 33 de la Carta de la ONU).
Puede identificarse un núcleo mínimo de jurisdicción obligatoria en la Corte Internacional de Justicia, órgano judicial principal de la ONU, con relación a aquellos países que han aceptado previamente su competencia mediante las declaraciones de aceptación previstas en el art. 36.2 de su Estatuto. La misma es también obligatoria respecto de los Estados que la aceptaron en tratados generales de solución de controversias, o en cláusulas contenidas en tratados bilaterales o multilaterales sobre otras materias, para la solución de las diferencias que puedan surgir de la interpretación o aplicación de esos instrumentos.
Existen además otros tribunales permanentes tales como la Corte de las comunidades Europeas o las Europea e Interamericana de Derechos Humanos, que tienen carácter regional. En materia penal internacional, (esto es, para juzgar a los individuos por crímenes internacionales), destaca la Corte Penal Internacional, creada por el Estatuto de Roma de 1998, con sede en La Haya, que se agrega a las cortes penales internacionales creadas por el Consejo de Seguridad de la ONU, como las de la ex Yugoslavia y Ruanda.