DERECHO CONSTITUCIONAL RESUMEN

Capitulo I

Derecho Constitucional

Concepto y objeto

Si desde un punto de vista más clásico, es decir más aferrado al contenido jurídico positivo del texto constitucional, lo enfocamos desde la perspectiva fundamentalmente técnico-jurídica, el derecho constitucional es aquella rama del derecho público que estudia la Constitución de un Estado, como ley de organización del Estado, del gobierno y de los derechos y garantías.

Nosotros creemos que la posición del gran maestro argentino Juan A. González Calderón es claramente significativa de esta posición predominantemente jurídico-normativa, cuando nos dice que “el derecho constitucional es la rama de las ciencias  jurídicas que estudia la estructura fundamental u organización política de la Nación, en lo referente al régimen de la libertad y el funcionamiento de los poderes públicos, dentro de las finalidades esenciales y progresivas del Estado”.

A este concepto lo podemos intitular como del derecho constitucional formal porque precisamente afinca mas en las formas jurídicas que se nos presentan en el texto normativo escrito, en la Constitución propiamente dicha ya sea codificada o no.

Y pensando con Bidart Campos, diremos que esta concepción es cierta, pero no totalmente dado que en todas las constituciones tanto en las codificadas como en las dispersas existen fuera de la Constitución instituciones, usos, costumbre, comportamientos y formaciones, etc. Que hacen al orden constitucional.

En cambio, desde un punto de vista más contemporáneo vemos como la Constitución y el derecho constitucional ha ampliado su concepto y sus contenidos, trascendiendo la forma para conjugarla con la sustancia. No es que se desmerezca la forma del texto constitucional escrito sino que se lo integra como parte vertebral dentro de un contexto que supera la pura normatividad, para ir a buscar la materia constitucional.

En este sentido, afirma Duverger que el derecho constitucional es cada vez menos el derecho de la Constitución, para convertirse cada vez mas en el derecha de las instituciones políticas, conténgase o no en la Constitución. Con esta nueva óptica, dejamos ya un concepto formal para buscar el concepto material de derecho constitucional que esta definido por la materia o sustancia constitucional.

Para Cesar Enrique Romero el derecho constitucional estudia el conjunto de instituciones fundamentales de una comunidad estén o no en la Constitución es decir la integralidad del régimen político.

RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON OTRAS DISCIPLINAS.

Relaciones con la ciencia política y el derecho político

La política como actividad que tiende a crear, obtener y desenvolver el poder político en la realidad social, puede ser analizada tanto como saber, como un conocimiento de sus fundamentos, instrumentaciones y fines, y entonces hablaremos de ciencia política; de otro lada, el análisis lo podremos enfocar como actuación, como actividad y entonces nos referiremos al arte de la política.

El objeto del conocimiento para la ciencia política consiste en la actividad política como ordenadora de la vida social. Es tan estrecha la relación entre ambos conceptos, que podemos decir que si no hay poder, no hay política y si hay mucha política hay mucho poder. La ciencia política es una ciencia total del poder, porque lo estudia en su integralidad procurando una síntesis a partir de todas las disciplinas que estudian la fenomenológica del poder. Así podemos señalar, la filosofía política, la sociología política, la historia de las ideas, etc.

Para nosotros, es de especial interés la relación del poder con el derecho, el estudio de la fenomenológia del poder desde la óptica jurídica, que origina lo que llamamos el derecho político que podrá ser general o especial. El derecho político general establece el régimen jurídico del Estado, como fenómeno social. En este sentido, nos interesan todas las formaciones jurídicas que regulan la restructuración del estado cualquiera sea la orientación ideológica que la inspira. Por ello, Martínez Paz define al derecho político como el conjunto de normas jurídicas que regulan el funcionamiento del poder político en una sociedad organizada.

En cambio el derecho político especial no es cualquier organización jurídica del poder, sino una especifica, particular, que posee características que tipifican un determinado régimen jurídico-político. El derecho político especial, no es otro que el derecho constitucional como conjunto de normas jurídicas con jerarquía de superlegalidad, que rige la estructura fundamental del Estado organizado en base a la división y equilibrio de los poderes y el respeto a los derechos inalienables de la persona humana. En síntesis, el derecho constitucional tiene estrecha relación con la ciencia política, no solamente por significar una versión jurídica del poder político, sino también por nutrirse de la interdisciplinariedad que requiere el análisis de su fenomenológia.

Relaciones con el derecho administrativo.

Como bien señala Alfredo Mooney “ya decía Pellegrino Rossi, el maestro de Alberdi hace mas de un siglo que los artículos de la constitución son cabezas de capítulos del derecho administrativo”.

El derecho administrativo desde un punto de vista subjetivo es la parte del derecho público que regula la organización y funcionamiento de la administración publica instalada en el ámbito del Poder Ejecutivo. Desde un punto de vista objetivo, es decir tomando en cuenta la sustancialidad de la función administrativa, en ambos casos siempre la relación del citado derecho con el derecho constitucional, tendrá una relación muy estrecha.

El derecho constitucional, nos dice Bidart Campos, como ordenamiento básico y fundamental, es un instrumento de gobierno que realiza el reparto de las competencias supremas del Estado, teniendo muy presentes cuales son las decisiones fundamentales de ese Estado, de modo tal que ha normativizado la política de sus fines supremos, fines que también deben asumir cotidianamente los órganos o repartidores públicos en su relación con las personas y en nuestro caso con los administrados.

Relaciones con el derecho Internacional público.

Siendo el derecho internacional publico aquel que regula las relaciones entre los Estados y de estos con los organismos regionales o mundiales con personalidad internacional, aparece de inmediato su estrecha vinculación con la Constitución, toda vez que es en ella donde encontraremos los principios fundamentales y las normas que como Ley Suprema de la Nación establece en este ámbito de la vida estatal. Debe destacarse el notable avance en el proceso de integración que ha sido receptado por la Reforma de 1994 en lo dispuesto por el Art. 75 inc. 24 en el que queda un horizonte al derecho comunitario.

Entre las normas constitucionales mas destacadas podemos mencionar el Art. 27 referido a los tratados internacionales y a los principios que deben sujetarse; el Art. 31 que establece la jerarquía normativa de los tratados y que deberá interpretarse a la luz de lo dispuesto por los incs. 22 y 24 del actual Art. 75; el Art. 99 inc 11, relativo a la conclusión y firma de los tratados por el Poder Ejecutivo.

Relaciones con la teoría y la historia constitucional

En primer lugar, siendo la teoría constitucional el conjunto de ideas, principios, conceptos y posiciones doctrinarias que versan sobre los fundamentos, las instituciones y las finalidades del constitucionalismo de la Constitución, es decir su origen, su estructuración, su contenido, etc., es evidente que constituye el trasfondo y fuente de inspiración de cualquier texto constitucional.

En segundo lugar, toda Constitución es fruto de una racionalización del poder, que en cada Estado, debe prestar una especial atención a todos los antecedentes que en la materia han conformado la historia institucional y que en el transcurso del tiempo han ido configurando un modo de ser constitucional que debe plasmarse en el texto normativo, en su derecho constitucional, para ser autentico y legitimo.

De allí que la historia constitucional, dedicándose al estudio y al análisis de las ideas e instituciones políticas que han configurado el desarrollo del Estado Constitucional de Derecho a través del tiempo y el espacio, se erige como una fuente insustituible que debe inspirar la sanción de la ley fundamental.

EL METODO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

a)      El realismo jurídico

Cesar Enrique Romero expuso su pensamiento y nos decía que el estudio del derecho constitucional debe ser abordado desde un punto de vista realista; es decir se tendrán en cuenta los diversos aspectos que ofrece la realidad social e histórica. Lo que se busca es esclarecer la verdad practica, el funcionamiento efectivo de las instituciones: su realidad política e institucional.

Sin bien este enfoque analiza a los textos constitucionales, no se queda en ellos con enfoques dogmáticos formales o teóricos, propios del positivismo jurídico, sino que muy por el contrario a partir de lo que dicen dichos textos, indaga los contenidos normativos atendiendo a los condicionamientos históricos y sociales que en su origen influyeron en el legislador, pero que también nutren y nos muestran la vigencia o no de las instituciones en la actualidad.

Para mejor comprender estas ideas podemos tomar como ejemplo el federalismo argentino. Este método realista, nos conducirá a lo que la ciencia política moderna denomina de verdad del régimen político. Esa verdad resultara de las respuestas que puedan darse a tres viscerales y decisivos interrogantes: 1) quien manda en el régimen político, es decir, quien ejerce el régimen político y conduce el proceso gubernativo; 2) como manda, es decir, cuales son el modo y los procedimientos que se utilizan para el ejercicio del poder; y 3) para que manda, o sea, cuales son los objetivos del mando, cuales son los fines que persigues los detentadores del poder.

Las respuestas a estos tres interrogantes según Jiménez de Parga, pueden formularse desde una doble perspectiva: 1) la constitucionalista, que otorga primordial importancia a los documentos jurídicos supremos que organizan la vida política de un pueble; este es un enfoque formalista que atiene a las disposiciones contenidas en la normatividad constitucional; y 2) la politologica según la cual, la descripción jurídico-constitucional, tiene que completarse con el examen de las fuerzas políticas que ponen en funcionamiento las instituciones.

Respecto de la primera cuestión, quien manda, tendremos que consultar los textos constitucionales para saber cuales son los órganos o instituciones gubernativas que ejercen el poder. Pero inmediatamente deberemos compulsar si lo que dicen los textos se da tal cual en la realidad, y seguramente comprobaremos que si pero no totalmente ya que existen otros poderes que sin estar en la Constitución ejercen el poder.

Puede concluirse, que al lado de lo jurídicamente previsto, hay otras cosas, hay otras instituciones, otras fuerzas políticas, como hay métodos y finalidades que no son exactamente las que están señaladas en las leyes fundamentales de cualquier país.

En síntesis, concluye Romero nuestra postura tiende al conocimiento al derecho constitucional, desde una óptica francamente realista, que incluye normas, hechos y valores, que asumen vigencia fundacional. La tridimensionalidad del orden jurídico es cierta, en el orden de las competencias del Estado, no es ya sola puridad normativa.

El trialismo

Aporte del constitucionalista Germán Bidart Campos, quien inspirándose en el trialismo de conducta, norma y valor apoya a lo que llama mundo jurídico, sostiene la necesidad de un estudio integral del derecho constitucional ya sea en el orden de las normas o dimensión normologica, en el orden de las conductas o dimensión sociológica y en el orden de los valores o dimensión axiológica.

Ciertos autores invocando una pureza metodologica han circunscripto el estudio y su método solo al sistema de normas, despreciando la realidad y los valores. En este sentido Kelsen afirma en su teoría pura del derecho, que el estudio científico debe ceñirse al derecho positivo, al orden jurídico, que para el no es nada mas que el orden normativo. Todo lo demás escapa a la ciencia jurídica.

También Jellinek se había referido a la doctrina jurídica del Estado como ciencia de normas, distinta del estudio del Estado como fenómeno social.

En nombre de la pureza de método se dejan de lado todas las conexiones políticas, sociales e históricas tan íntimamente entrelazadas que prescindir de ellas seria abandonar las fases interesantes para el estudio completo del derecho constitucional. El fenómeno de la organización constitucional del Estado, exige un tratamiento metodológico complejo, ya sea en las normas, como en la realidad sociológica y política y en el orden axiológico o de los valores.

Dentro del orden de las normas, Bidart Campos, afirma la necesidad de combinar en la medida de lo posible todos los métodos para conocer su sentido verdadero: el método gramatical, el propósito del legislador (deliberación, discusión y sanción de las asambleas constituyentes o parlamentarias, las exposiciones de motivos o los preámbulos, etc.) o los fines que persigue la norma mediante el método teleológico.

Dentro del orden de la realidad, tenemos que acudir a lo histórico, a lo sociológico, a lo político, y valernos de los métodos siguientes.

Dentro del orden de los valores, Bidart Campos concentra su atención en la justicia como el valor más importante. El estudio integral del mundo jurídico constitucional se hace extensivo también al problema deontológica, o sea al deber ser no ya normativo sino axiológico. La apreciación real y concreta del sistema normativo y del orden existencial, debe realizarse mediante la confrontación con las pautas de valor y en especial con el deber ser del valor justicia que es un deber ser dikelogico (dikelogia es la ciencia de la justicia).

El institucionalismo.

Maurice Duverger ubicado en la corriente que podríamos llamar de modo generalizado como del realismo, nos dice que “el derecho constitucional es cada vez menos el derecho de la Constitución para convertirse cada vez más en el derecho de las instituciones política, conténgase o no en el texto de la Constitución”.

Al incorporar la institución política junto al derecho constitucional, Duverger pretende que se haga hincapié sobre “la organización concreta y real de las sociedades, por oposición a las reglas jurídicas que se les pretende aplicar sin conseguirlo totalmente”.

Para Duverger no nos debemos limitar tan solo a un análisis jurídico de las instituciones políticas, sino que se deben incluir estas en un análisis mas completo y mas amplio, de naturaleza sociológica; en un análisis de ciencia política. Este cambio de orientación lleva consigo dos consecuencias fundamentales:

a)      Implica una ampliación del campo de estudio tradicional: no se estudiaran solamente las instituciones políticas reglamentadas por el derecho, sino también aquellas que el derecho ignora o que existen al margen de el.

b)      Tal cambio obliga a hacer una modificación del punto de vista en el interior del campo de estudio tradicional, incluso las instituciones políticas que establece la

Constitución o sus leyes complementarias, que no deberán ser estudiadas únicamente desde el punto de vista jurídico, sino como funcionan y su real importancia en los hechos, y no limitarse a estudiar la importancia teórica

Orígenes.

Podemos ubicarlos en el siglo XIII, en la transición de la Baja Edad Media al Renacimiento.

1)      La Carta Magna de 1215; impuesta al rey Juan sin Tierra, confirmada luego por Erique III, contiene diversos principios constitucionales: reconocimiento del poder del Parlamento, su participación en la creación del impuesto; la prohibición de arrestar o poner en prisión a ningún súbdito, sin el previo juicio de sus pares, etc.

2)      Los fueros: estatutos jurídicos privilegiados que el rey o el señor feudal otorgaban a sus súbditos, especialmente en la España medioeval. Entre ellos se destacaban los de N{ajera (976); León (1020). Pero el más importante fue el fuero de Aragón en 1293, establecía su superioridad sobre la voluntad del rey, los jueces y funcionarios disponía de protección de los derechos individuales, estableciendo el Justicia Mayor, magistrado que en nombre del rey administraba justicia, controlando el cumplimiento de los fueros y las violaciones a los derechos de los súbditos mediante el juicio de manifestación que, como antecedente del habeas corpus, imponía la exhibición de las personas detenidas por funcionarios excedidos.

3)      Las leyes fundamentales: estarían sobre la organización del Estado, los principios constitutivos del reino eran inviolables y se diferenciaban de la llamada leyes circunstanciales. Bodin las consideraba presupuestos de la soberanía ya que el rey no las puede anular sin anularse a sí mismo. Dan origen a las leyes constitucionales que surgen en Francia e Inglaterra en los siglos XVII y XVIII, marcando fundamento iusnaturalista racionalista y en la idea del pacto social, y como expresión de la lucha entre el rey y el Parlamento.

4)      Agreement of the people: durante la revolución puritana contra el rey Carlos I de Inglaterra. Era un pacto fundamental que distinguía entre los principales fundamentales (derecho inalienable de la Nación por encima de las leyes del Parlamento) y los no fundamentales. No obtuvo sanción.

5)      Instument of government: promulgada por Cromwell en 1653, el prototipo Constitucional de EE.UU. Jellinek señalaba la paradoja de que “la idea de una constitución escrita, ha nacido en el Estado que precisamente hasta hoy, no ha tenido ninguna”. Establecía la función ejecutiva a cargo del Protector y Consejo de Estado y la legislativa por el Parlamente de renovación periódica.

6)      Covenant: eran pactos celebrados entre los puritanos como fundamento de poder que los ministros del culto adquirían sobre sus fieles y de los derechos y deberes de éstos respecto de sus correligionarios. Esta idea de pacto (convenant) pasó del campo religioso al político, y los inmigrantes de América del Norte, la tomaron como base para las constituciones de las colonias, por lo que a partir de una Iglesia democrática, constituyeron el Estado democrático. Jellinek afirmó que mientras los ingleses lograron la supremacía del parlamento, los americanos lograron la supremacía de la Constitución, es decir, el gobierno de la ley, por encima del de los hombres.

Manifestaciones institucionales

Inglaterra como el país donde comienza a plasmarse en las instituciones el constitucionalismo clásico. En 1688 se estableció la monarquía constitucional, como consecuencia de la lucha entre el rey y el Parlamento y quedando a partir de allí el poder real limitado por los Comunes y los tribunales independientes (limitación del poder)

1) En América del Norte, los primeros actos constitutitos de las colonias, fueron imitaciones de los Covenants, del trascendental contrato de los peregrinos a bordo del Mayflower. Contrario al cual se lo puede considerar como único ejemplo de un compromiso o contrato social; en el que los peregrinos acordaron asociarse en un cuerpo político para su mejor gobierno y cumplir los fines de la libertad, mediante leyes justas y equitativas. Podemos señalar las Castas de Connecticut (1639) y Rhode Island (1663).

      2) Constitución del Estado de Virginia de 1776, primera constitución escrita, que era precedida por la declaración de derechos (Bill of Rights) y luego organizaba el poder en base a los principios liberales: soberanía popular; los gobernantes como mandatarios, servidores y responsables ante el pueblo; el mejor gobierno es el que en mayor medida logra el beneficio común, la felicidad y seguridad del pueblo y esté garantizado contra una mala administración; división y equilibrio de poderes; resistencia a la opresión; elecciones Libres; derecho de propiedad; libertad de prensa y religión; el debido proceso para toda condena; subordinación de la fuerza militar al gobierno civil. Jellinek dice que “el principio de la libertad religiosa, fue la fuente de todas las demás libertades.

      3) Declaración de la Independencia de los EE.UU. del 4 de Julio de 1776, redactada por Thomas Jefferson. Junto a la declaración solemne de la independencia de las 13 colonias, consagró principios básicos de orden constitucional y político: igualdad de los hombres, derechos inalienables, gobiernos del pueblo, resistencia a la opresión como último ratio.

      4) Constitución de los Estados Unidad de 1787: con ella se inició una nueva era o etapa en la historia institucional, sirviendo para el futuro, en modelo para los constituyentes de la generalidad de los estados del mundo.

       Es la primera Constitución que establece: a) creación del Estado federal; b) La republica con separación, equilibrio y contralor de los poderes; c) administración de la justicia como poder del Estado y con la facultad de controlar la supremacía constitucional; d) las declaraciones de los derechos incorporadas por exigencia del pueblo en las convenciones estaduales e incorporadas mediante las diez primeras enmiendas (1878/1971).

      5) Constitucionalismo francés:  a partir de la revolución de 1789 su trascendental Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, a través de sus constituciones y documentos que se fueron sucediendo desde fines del siglo XVIII, la declaración de los derechos individuales y la división de los poderes, integran una superlegalidad constitucional, que encuentra sustención en principios fundamentales como la doctrina del pueblo como sujeto del gobierno, de la soberanía y de la representación; la doctrina del poder constituye y de los poderes constituidos; la soberanía de la Nación, que se personaliza e institucionaliza en el Estado; el sometimiento de éste al principio de legalidad y las normas jurídicas. Art 16 de la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: “Toda sociedad en la cual no esté asegurad la garantía de los derechos ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución.

Postulados

Reseña concreta de los postulados que sostuvo el constitucionalismo clásico.

1)                          Organización política, su finalidad, la protección de los grandes objetivos de libertad, seguridad y propiedad.

2)                          Dicha organización política se asienta sobre dos principios insoslayables.

3)                          Prescribe en una Constitución, elaborada apriorísticamente como trato deductivo de la razón y formulada en un texto escrito, solemnemente proclamado y rígido.

4)                          Constitución es una ley de garantías suprema, porque es la fuente última de validez de todo el ordenamiento jurídico.

5)                          Surge el Estado de derecho la voluntad de la ley por encima de la del monarca; poder limitado y racionalizado por el derecho

6)                          El Poder debe estar dividido y equilibrado: PE, PL y PJ, PL es la expresión máxima de la soberanía y de la voluntad popular y autor de la ley.

7)                          Afirmación del sistema representativo y republicano.

8)                          Solemne declaración de los derechos y garantías individuales.

9)                          En lo social: el individuo. En lo político: el ciudadano

Expansión y crisis del constitucionalismo clásico.

La Constitución escrita, fundamental, y suprema, vino a ser una necesidad del Estado liberal moderno, su catecismo y su programa. La difusión del constitucionalismo fue la clase media –comerciantes, industriales y profesionales liberales-  Además de realizar la revolución industrial, demandó el gobierno constitucional.

Las profundas modificaciones que se produjeron en la sociedad a partir de la mitad del siglo XIX como consecuencia de la revolución industrial (Fayt), gravitaron en el constitucionalismo, lo democratizaron, ampliando el ámbito funcional del poder del Estado.

EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

Surgimiento

1) La marginación de grandes masas de trabajadores y el deterioro de sus relaciones con el capital, provocan la irrupción de la llamada cuestión social, que reclama del Estado no sólo la protección de la libertad, sino además, el aseguramiento y promoción de la justicia social.

            Sigue la libertad como valor vigente y supremo que junto a la vida le fue dada al hombre para alcanzar su fin temporal. La perspectiva del constitucionalismo clásico entró en crisis, porque entró en crisis el liberalismo. Entró en crisis la idea positivista de la legalidad; la ley como deber ser objetivo, inmutable, formal, impersonal.

            2) Frente al enfoque individualista, Linares Quintana surge la concepción socialista que proclama como esencial la intervención del Estado y que, en la relación del capital con el trabajo, no ve sino una lucha de clases que debe concluir en la dictadura del proletariado. Si bien Engels es quien desarrolla la teoría socialista del Estado, es Marx quien mayor influencia ejerce en este movimiento, con su interpretación económica de la historia, su teoría del valor atribuido al trabajo y su creencia en la inevitable bancarrota del capitalismo. A pesar de esta ideología a partir del Manifiesto Comunista de 1848, lo cierto es que Marx no dejó ningún proyecto de reorganización social.

            3) La otra corriente social que influye decisivamente en el es la doctrina social católica. Papel fundamental de la Encíclica Rerum Novarum (De las cosas nuevas del Papa León XIII de 1891, llamada justicieramente la Carta Magna de los Trabajadores, que fuera complementada en 1931 por la Encíclica Quadragésimo Anno del Papa Pío XL. Condena la lucha de clases porque hace fuerza a los que legítimamente poseen; pervierte los deberes del Estado e introduce una completa confusión entre los ciudadanos, ya que los ricos y los trabajadores se necesitan mutuamente, sin trabajo no puede haber capital y sin capital no puede haber trabajo. Sostiene la propiedad individual y propicia la familia. Le otorga una primordial función gerencial al Estado en la consecución del bienestar general y establece los derechos fundamentales del trabajador remuneración suficiente, limitación de la jornada laboral, descanso y vacaciones, asociación gremial, etc.

            4) Toda esta compleja y vital problemática social, comienza a ser receptada por las constituciones que siguen a la primera posguerra mundial, allí la atención prestada al trabajador; a sus derechos; a la función social de la propiedad, el capital y la riqueza; a los seguros sociales; a la vivienda, la educación y la salud, etc.

            5) Son las características primordiales del derecho constitucional de la posguerra de 1914:

            a) La racionalización del poder: toda la vida del Estado se enmarca en el derecho, mediante la racionalización Jurídica del poder. Existe un gran fervor por la libertad y la democracia en un renacimiento institucional.

            b) El constitucionalismo social, al lado de los derechos individuales, declara y jerarquiza los derechos sociales. Junto a la independencia jurídica debe garantizarse la independencia social, a través de lo que llamaba el control social de la libertad.

Postulados

1)      Junto a la libertad, propiedad y seguridad, se afirman los valores.

2)      La Constitución debe ser una elaboración racional de los aspectos históricos y sociológicos de la concreta realidad común.

3)      Surge un nuevo Estado ya se lo llame Social de Derecho, de justicia o de bienestar.

4)      Acrecentamiento del P.E (liderazgo) como motor impulsor del gobierno.

5)      Individuo integrado en toda la realidad social y el constitucionalismo, asumiendo la problemática integral de la persona humana.

6)      Entre el Estado y el individuo, aparecen infinidades de agrupamientos sociales que posibilitan el desarrollo integral, pero también crean nuevos centros de poder con posibilidades de extralimitaciones en su ejercicio y afectaciones a la dignidad de la persona humana.

7)      Mediante un poder actuante, promotor, planificador. A la plena libertad de las relaciones económicas-sociales, la sustituye la libertad solidaría, mediante una planificación democrática y participativa.

Proyecto institucionales de la segunda posguerra mundial

Luego de la grave crisis que a partir de 1920 un proceso de desconstitucionalización, con la vigencia de movimientos ideológicos esencialmente totalitarios y comunismo soviético a partir de la Revolución de 1917, el fascismo italiano antimarxista y antidemocrático, a partir de 1922, y el nacional-socialismo alemán (nazismo)- y concluida la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), resurge una nueva etapa en la evolución del constitucionalismo social. Se acentúa notablemente la recepción en los textos constitucionales, de normas y principios que hacen a los aspectos sociales y económicos que marcan la época.

            Algunos documentos de la posguerra: a) la carta del Atlántico de 1941, firmada por EE.UU, Inglaterra, Rusia y 44 naciones más; b) la Declaración de Filadelfia, con motivo de la 26° Conferencia Internacional del Trabajo (1944); c) la Conferencia de Chapultepec de 1945 en la que se proclamó la recordada afirmación “Que el hombre americano no concibe vivir sin justicia. Tampoco concibe vivir sin libertad”; d) la Carta de las Naciones Unidas en 1945; e) la Carta Interamericana de las Garantías Sociales, firmada con motivo de la Conferencia de Bogotá en 1948; f) la Declaración Universal de los Derechos del hombre de la ONU en 1948.

            2) Textos constitucionales que asumieron un constitucionalismo social, la Constitución de Francia de 1946, la Constitución de Italia de 1947 y la Ley Federal de Bonn de 1949 las constituciones de Panamá, Brasil y Ecuador de 1946, Venezuela de 1947 y Argentina de 1949.

            A través de las décadas siguientes, se han ido dictando numerosas constituciones y documentos y cartas internacionales.

Europa, las constituciones de Suecia de 1974 de Grecia de 1975, de Portugal de 1976 y la española de 1978. En América, Venezuela de 1961, Uruguay de 1966, de Perú de 1979, de Ecuador de 1983 y Paraguay de 1992. Los documentos internacionales, merecen especial resalto, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1966 (ratificado por la ley 23.313 de 1986) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) de 1969 (ratificado por la ley 23.054 de 1984).

CAPITULO II

CONSTITUCIÓN

Concepto

Del poder constituyente la supremacía constitucional y del control de constitucionalidad.

El poder constituyente es definido por Linares Quintana como “la facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento jurídico-político fundamental originario por medio de una Constitución y a revisar a ésta total o parcialmente cuando sea necesario”. Distinguir un poder constituyente originario, derivado, constituido o instituido, en el segundo doctrina norteamericana la francesa. La primera se remonta al pacto que celebraron en 1680, a bordo del Mayflower los Padres Peregrinos, que partieron de Inglaterra rumbo a Estados Unidos de América y la segunda tiene su expresión en la etapa de la Revolución Francesa.

El sistema norteamericano se basaba en los acuerdos denominados convenanis y presentaba como característica, el ejercicio directo por parte del pueblo del poder constituyente, excluyéndose todo principio representativo. El sistema francés la organización de una sociedad requiere de una Constitución. La nación será el origen y la voluntad de la nación será la ley. La Constitución no será obra del poder constituido, sino del poder constituyente.

La exposición de la teoría del poder constituyente, el primer ejercicio del constitucionalismo clásico en Estados Unidos, con las cartas y constituciones de las colonias inglesas, cuyos antecedentes fueron los covenants, y la Constitución de Filadelfia de 1787.

Sieyes sostenía que “ la Nación existe ante todo, es el origen de todo su voluntad es siempre leal es la ley misma. Antes que ella y por encima de ella sólo existe el derecho natural”.

Las leyes constitucionales se dividen en dos partes, unas que regulan la organización y las funciones del cuerpo legislativo y las otras que determinan la organización y las funciones de los diferentes cuerpos activos. Cada parte de la Constitución no es obra del poder constituido sino del poder constituyente. Ninguna especie del poder delegado puede cambiar nada en la condición de su delegación. Es en este sentido que las leyes constitucionales son fundamentales.

“Las primeras normas, aquellas que establecen las legislaturas, están fundadas por la voluntad nacional, y constituyen el primer grado. Las segundas deben ser establecidas por una voluntad representativa especial.

La teoría del poder constituyente quedará ligada a los conceptos de democracia representativa, de poder limitado en los términos del mandato político, de República y a la idea de la representación, el titular del ejercicio del poder constituyente será el pueblo.

Sieyes sigue el pensamiento de Rousseau pero corrige el empleo de los términos, humaniza la entelequia metafísica.

Clasificación

No es aceptado en forma pacífica por parte de la doctrina tanto nacional como extranjera. Mitre en la Convención Bonaerense de 1870.

Quienes admiten esta distinción encontramos al creador de la doctrina, el Abate Sieyes, y a gran parte de la doctrina argentina: Sánchez Viamonte, Linares Quintana, González Calderón, Bidart Campos, Vanossi.

El poder constituyente originario es aquél que parece en el primer momento en que se sanciona la Constitución aquel cuyo ejercicio se manifiesta con su reforma. Para nuestro país tenemos el poder constituyente originario se ha ejercitado en el momento en que se sancionó la constitución de1853, y el ejercicio del poder constituyente derivado se ejercitó en las reformas de 1860, 1866, 1898, 1949 y 1957.

Otras clasificaciones

El texto de la Constitución de 1853, establecía que ésta no podía ser reformada por el plazo de diez (10) años, sin embargo en 1860 se llevó a cabo una de las reformas más importantes, como consecuencia de la incorporación de la provincia de buenos aires a la Confederación Argentina, cuyo antecedente fue el Pacto de San José de Flores.

Bidart Campos introdujo una nueva clasificación dentro del concepto de poder constituyente originario, para poder explicar la reforma de 1860, porque de lo contrario habría que sostener que fue inconstitucional. Distingue entre el poder constituyente originario Abierto o cerrado. Poder constituyente abierto cuando este se ejercita a lo largo del tiempo, ubicando el comienzo a partir de 1810, donde con los primeros actos de la Revolución de Mayo se sentaron los principios constitucionales, llegando así hasta 1860, momento a partir del cual se cierra todo el ciclo de ejercicio de poder constituyente originario. El dictado de reglamento, estatuto y constituciones de 1819 y1826. El proceso de pactos interprovinciales. Por ello parte de la doctrina al referirse a la Constitución dice sólo 1853, sino que agrega 1853/1860. poder constituyente originario cerrado en un solo acto constituyente se ejercita el poder constituyente originario.

Vanossi por otra clasificación al ejercicio del poder constituyente en forma democrática del ejercicio del poder constituyente en forma autocrática. En 1956, cuando por un decreto del Poder Ejecutivo nacional se dejó sin efecto la reforma constitucional de 1949 y se convocó posteriormente a una Convención y en 1972 se sancionó una reforma denominada Enmienda Lanusse. Nosotros no aceptamos el ejercicio autocrático de poder constituyente, porque sólo reconocemos al pueblo como titular de dicho poder.

Clasificación a los distintos grados de ejercicio del poder constituyente, los cuales tiene su fundamento en la organización territorial de nuestro país. Sánchez Viamonte y Ekmekdjian un poder constituyente de primer grado en el orden federal por la Constitución Federal; un poder constituyente de segundo grado cuyo ejercicio corresponde a las provincias, a través del dictado de sus propias constituciones y un poder constituyente de tercer grado en el orden municipal, y también se puede introducir a través de las cartas orgánicas municipales.

Titular del poder constituyente

El titular del poder constituyente es el pueblo, Carré de Malberg llega a la conclusión de que la soberanía del poder constituyente reside en el pueblo, una pluralidad de individuos concurren a formar una misma nación, constituyéndose en un cuerpo estatal unificado.

La soberanía del pueblo o la nación como sujeto del poder constituyente fue expuesta por el Abate Sieyes durante la Revolución Francesa en la Exposición razonada que presentó al Comité de la Constitución de 20 y 21 de junio de 1789.

No es la Nación la que se constituye sino su establecimiento político. La nación es el conjunto de los asociados iguales todos en derechos y libres en sus comunicaciones y en sus compromisos respectivos. La Constitución de un pueblo no es y no puede ser más que la Constitución de su gobierno y del poder encargado de dar leyes los mismo al pueblo que al gobierno.

El fundamento de que la titularidad del poder constituyente corresponde al pueblo constituye la base de la legitimidad democrática y del Estado de derechos. No admitimos, el ejercicio autocrático de poder constituyente. Sólo el pueblo puede originariamente sancionar una Constitución y sólo también el pueblo por medio de sus representantes o por otros procedimientos previstos normativamente, puede reformar la Constitución. La legitimidad de la Constitución debe resolverse remontándola a la naturaleza del acto constituyente.

Limites de poder constituyente

El poder constituyente originario es en principio ilimitado. Muchos autores han destacado. Por su parte Bidart Campos establece ciertos tipos de límites: A) Límites de valor justicia o derecho natural; B) Límite que pueden derivar del derecho internacional público, ejemplo: tratados, y C) El condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que un método realista de elaboración debe tomar en cuenta para organizar el Estado.

Linares Quintana, toda comunidad, está constreñida a respetar ciertos valores naturales y absolutos como la libertad, la dignidad del hombre, la justicia, etc. Esos principios así establecidos son superiores a la Constitución, son superiores a la soberanía “Que estos derechos so superiores a toda Constitución, superiores a toda ley y a todo cuerpo legislativo, y tan extensos que no pueden estar escritos en la Constitución”.

 Mitre a su vez en la Convención Bonaerense de 1870 manifestó “hay derechos superiores y anteriores a toda Constitución escrita que no se escriben ni se borran jamás.

El poder constituyente derivado, ejercitan las convenciones reformadoras es esencialmente limitado, porque tiene que cumplir con las prescripciones que al respecto le ha fijado la propia Constitución sobre los órganos destinados a la reforma, los procedimientos, los plazo, etc.

“La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no reefectuará sino por una convención convocada al efecto.

1853, En su art. 30 prescribía: “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes, pasados diez años desde el día en que juren los pueblos…”

PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS

La diferencia entre poder constituyente y poder constituido resulta fundamental para el constitucionalismo clásico. Esta distinción aparece con la Revolución Francesa, cuando el Abate Sieyes escribe su obra ¿Qué es el tercer Estado? Son antecedentes inmediatos dos documentos importantísimos de la historia inglesa, el primero el Agreement of the People de 1647, por el ejercito de Crowell a la Cámara de los Comunes y el segundo el Instrument of Goverment aprobado en 1653 también bajo la inspiración de Crowell quien afirmó “en todo gobierno debe haber una cosa fundamental, algo como una gran Carta, permanente e inalterable”

El poder constituyente opera en un nivel superior, sienta las bases de la Ley Suprema y, origina los poderes constituidos, que en nuestra organización son el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y el Poder legislativo, que tienen como misión el cumplimiento de los grandes lineamientos establecidos por la propia Constitución y por el poder constituyente.

Poder constituyente establece la Constitución como la base del resto del ordenamiento jurídico y los poderes constituidos como obligados a cumplir en una instancia inferior a dicho poder, sus fundamentales prescripciones..

CONCEPTOS MATERIAL Y FORMAL DE CONSTITUCIÓN

Se ha impuesto en el estudio del derecho constitucional el criterio metodológico propio de las ciencias políticas, tener un punto de vista realista. Lo que cuenta son los diversos aspectos que ofrece la realidad social e histórica.

Este criterio realista ha llevado a elaborar una distinción entre Constitución material y Constitución formal. LaSalle decía que la Constitución real o material reales de poder de un determinado país y la constitución formal era la Constitución escrita.

Constitución material, estudio de la realidad, cómo está organizado el Estado, cómo está organizado el Estado, cómo se ejercita el poder, los hechos, las conductas que se desarrollan en el mundo real. Heller la Constitución material pertenecería al ámbito de la normalidad.

Todo Estado tiene una Constitución formal. Las constituciones formales fueron el resultado de un vasto proceso de reformas filosóficas y políticas que partieron desde la reforma y que tuvieron su origen como en el constitucionalismo clásico.

Las constituciones formales son el resultado del constitucionalismo clásico, se componen de dos partes, la orgánica y la dogmática. Bidart Campos en relación a la existencia de una fluida relación entre ambos conceptos: material y formal. La Constitución material contiene las leyes que en su origen y forma son ordinarias, pero que en cuanto a su contenido o materia son constitucionales. Forman parte de la Constitución material, el derecho consuetudinario o derecho no escrito.

Por otra parte, integraría la Constitución material el derecho escrito y no escrito es formalmente inconstitucional o anticonstitucional. La Constitución material a la jurisprudencia y al derecho judicial.

La Constitución material atiende fundamentalmente al problema de la vigencia, a diferencia de la Constitución formal que pone en énfasis en la normatividad.

La Constitución real o materia ubicada en el universo de la sociología y de la ciencia política, presenta la realidad misma como una dinámica permanente; en cambio la Constitución formal o escrita es un producto intelectual que naturalmente resulta más estático.

CLASIFICACIÓN Y TIPOLOGÍA DE LA COSNTITUCIÓN

Clasificación

         Existen distintas clasificaciones de las constituciones; la más tradicional es la de Constitución escrito y no escrita, caracterizándose la primera por la reunión de normas en un cuerpo unitario, también llamadas formales o codificadas y las segundas, las constituciones no escritas o dispersas, destacadas por la ausencia de un cuerpo único. Bidart Campos sostiene que las constituciones no escritas a su vez pueden ser totalmente no escritas o consuetudinarias.

Otros autores sustentan otra clasificación entre constituciones parcialmente no escritas o consuetudinarias, constituciones parcialmente escritas en normas dispersas y totalmente escritas en normas dispersas.

            Otra clasificación apunta a la Constitución formal definida normalmente como la Constitución codificada y la constitución material, que como es la vigente y real en tiempo presente.

            Han hecho la clasificación entre Constitución rígida y Constitución flexible. Aquellas que solamente puede ser modificada mediante procedimientos diferentes a los establecidos para la sanción de la legislación común.

            La constitución flexible es aquella que admite su enmienda mediante el mismo mecanismo empleado para la legislación común.

Tipología

            Tipología elaborada por García Pelayo, quien distingue tres tipos de constitución: a) racional normativo, b) histórico tradicional y c) sociológico, y en cuyo desarrollo seguimos a Romero.

1)                 El concepto racional normativo corresponde a la primera etapa del constitucionalismo y es consecuencia del ideal plumista del gobierno de la ley, al dominio absoluto de la razón, de formular constituciones intemporales e inespaciales con validez universal. La primera etapa del constitucionalismo liberal y en sus excesos, tratará de identificar Estado con derecho.

2)                 La tipología histórico-tradicional produjo la reacción frente al primer concepto, que alcanzó su punto culminante en la Revolución Francesa. Fue la respuesta del romanticismo y de historicismo, que provino esencialmente de Alemania, donde se levantó la idea del derecho de los pueblos a una construcción jurídica propia. Las corrientes románicas e históricas comenzaron a privilegiarse las tesis tradicionales reales, y contra la tesis racionalista se esgrimió una de carácter historicista, en la herencia como fundamento de una norma constitucional. Respecto de que el pueblo tiene en la tradición, en la sabiduría y en la justicia de las normas.

3)                 La sociología, con énfasis. O sea una correspondencia entre los que la Constitución dice y lo que efectivamente se verifica en la existencia política de cada comunidad; realza el ser y no el deber ser jurídico. Enfatiza el modo de existir real de un pueblo, en la estructura política real de una comunidad nacional. Se pone el acento en los hechos, se trata, pues, del enfoque sociológico del orden jurídico que permite ver si en la práctica las hipótesis de las normas tienen una efectiva vigencia.

En el derecho constitucional ha primado el concepto normativo.

Esta inserta en el tipo racional-normativa porque éste era el concepto que tuvo el padre de nuestra Constitución, Alberdi, y los constituyentes de 1853 y de 1860 sancionaron un texto que se inscribe dentro del constitucionalismo liberal o clásico. Pero también hay una tipología tradicional- historicista, pues hubo un ejercicio del poder constituyente originario y abierto iniciado en 1810 y que culminó en 1860. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentenciado que nuestra Constitución es una creación genuinamente argentina.

Partes dogmáticas y orgánica.

            La Constitución argentina tiene dos partes: la primera trata de la situación del hombre con el Estado y en las relaciones con los demás hombres.

La parte orgánica está referida al poder, sus órganos, sus funciones, relaciones y por ello hablamos.

            Constitución Nacional, de acuerdo a la Reforma de 1994, la primera parte dogmática, con dos capítulos: el primero “Declaraciones, derechos y garantías”, y el segundo, “Nuevos derechos y garantías”, y el segundo, “Nuevos derechos y garantías”. La segunda parte, la orgánica, de las “autoridades de la Nación”, Titulo Primero, “Gobierno Federal”  con sus tres poderes. Del Poder Legislativo”, “Del Poder Ejecutivo” y “Del Poder Judicial” y “Del Ministerio Público” y una Título Segundo, “Gobiernos de Provincia”.

            Las constituciones provinciales argentinas también han plasmado esta distinción entre parte dogmática y parte orgánica.

Normas operativas (preceptivas y orgánicas) y Programáticas

            Bidart Campos, normas operativas son las que por su naturaleza resultan susceptibles de inmediata funcionamiento y aplicación aun sin normas ulteriores que las determinen. Significa que aun pudiendo ser objeto de ulteriores formaciones, la falta de ellas no obsta la aplicabilidad automática y directa.

            Vanossi. Distinguir las normas preceptivas o de conducta que establecen los derechos y obligaciones de los particulares, y las normas organizativas u orgánicas, que se refieren a los órganos y sus facultades, o sea, de los distintos poderes del Estado.

            Las normas programáticas son aquellas que por el contrario requieren que normas ulteriores las determinen y la falta de reglamentación impide su aplicación la palabra programática proviene de programa, generalmente este tipo de norma impone a los órganos de poder la obligación de actuar de determinada manera. Ejemplos de este tipo de normas programáticas que encontramos en el art.24 de nuestra Constitución cuando dispone que: el Congreso promoverá el establecimiento de juicios por jurados, o en el art.14 bis al consignar que “las leyes aseguraran al trabajador la participación en las ganancias de las empresas con control de la producción y colaboración en la dirección…”

  La operatividad de la norma otorga la posibilidad al titular del derecho subjetivo a ocurrir a la Justicia para exigir el cumplimiento de la prestación, ya sea mediante una acción y omisión pertinente por parte del Estado. La norma programática en cambio, no permite en principio requerir la protección jurisdiccional.

            Criterio general, los derechos individuales, son aquellos que gozan de operatividad propia. Así lo estableció la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Siri Angel” de 1957.

            La regla general, es que todos estos derechos sociales son cláusulas programáticas. El nuevo derecho público provincial, encontramos normas que prescriben la operatividad de los derechos sociales. La Constitución  de Córdoba en el art 22 prescribe dicho principio, pero inmediatamente agrega: “…salvo cuando sea imprescindible su reglamentación legal” este ha sido el criterio más convertiente porque en el supuesto que exista operatividad para todos estos derechos, ello importa la posibilidad de que cada una de los ciudadanos pueda presentarse ante el Estado para reclamar la vigencia de estas normas.

            Ocurre si el Congreso deja de cumplir en el curso del tiempo  las obligaciones que tiene en relación a una cláusula programática, como el art. 14 bis.

Bidart Campos responde que cualquier ciudadano puede presentarse ante el Poder Judicial a los fines de que establezca un plazo para el cumplimiento de esta tarea.

            Bidart Campos es que como principio general las normas constitucionales son tan generales que normalmente requieren de una reglamentación a los fines de que se establezca una mayor precisión de ellas, pero conviene advertir que algunas normas constitucionales son directamente operativas y no es posible ampliarlas o disminuirlas reglamentándolas o precisándolas. Ejemplo la competencia originaria y exclusiva de la Corte, de art. 117 de la Constitución y los recaudos de elegibilidad del presidente y/o del vicepresidente de la República.

HERMENÉUTICA CONSTITUCIONAL

            Linares Quintana, hermenéutica jurídica “es la disciplina científica que tiene por objeto el estudio y la sistematización de los principios y métodos interpretativos”.

            La interpretación es aplicación de la hermenéutica del arte de interpretar. Aftalión, interpretar es desentrañar el sentido que algo encierra, la filosofía contemporánea enseña que interpretar es conocer, por comprensión cuál es el sentido que un signo expresa.

            Debemos distinguir, Linares Quintana, la interpretación de la integración. Interpretar significa desentrañar el sentido del texto; Integrar es determinar la extensión y su significado dentro del ámbito plenario del derecho.

            Couture, un texto legal sólo tiene sentido en función de todo el conjunto sistemático del derecho. La función interpretativa es en realidad prácticamente inseparable de la obra de integración del derecho.

            El problema de la interpretación siempre estuvo presente entre los juristas, un antecedente norteamericano como el caso “McCulloch contra Maryland”, de 1819, nos recuda lo expuesto por el juez John Marshall: “Nunca debemos olvidar que lo que estamos interpretando es una Constitución”.

            La naturaleza jurídica de la Constitución y la jerarquía que a ella corresponde, impone características especiales a la interpretación jurídica.

            Criterios interpretativos que fueron esbozados por Romero.

1)      Toda constitución es una transacción, su significado jurídico recepciona una pluralidad de motivaciones, la influencia de varios factores sean ellos económicos, sociales, políticos o históricos.

2)      Debe perderse de vista la fórmula política a que responde la Constitución.

La fórmula política se integra de tres elementos, a) un techo ideológico, las afirmaciones capitales sobre el modo de relaciones entre la sociedad política y el individuo, b) un modo concreto de organización política, (Estado unitario, regional o federal) y c) la estructura social al modo arquitectónico que configura la sociedad política.

3)      La realidad social de la comunidad, que cambia y sufre mutaciones en su propia estructura. Deben tener siempre presente en el momento de interpretar cualquier norma jurídica.

4)      Toda Constitución debe tener caracteres esencialmente dinámicos, aquella cualidad que le permita adaptarse, sin violación a sus normas, a los cambios sociales.

Bidart Campos señala que puede haber integración cuando existen lagunas en el orden jurídico o frente a la existencia de normas injustas, esta situación como la carencia dikelógica de la norma. La integración puede llevarse a cabo de dos maneras diferentes: a) acudimos a soluciones del propio orden normativo existente, a la justicia formal y hablamos de autoitegración y b) la solución se encuentra fuera del propio orden normativo, recurriendo a la justicia material,  heterointegración.           

            La autointegración se asemeja con la analogía y con la remisión a los principios generales del mismo orden normativo que debe integrarse. La heterointegración prescinde del orden normativo y salta a la justicia material.

Por ultimo este autor añade que este procedimiento de heterointegración  resulta excepcional porque como principio rige el de la supremacía de la Constitución formal.

Bidart Campos dice que la integración y la interpretación constitucionales pueden desentrañar el sentido de las normas o colmar las lagunas mediante el recurso al derecho extranjero.

Clases

Fuentes de interpretación tenemos la clasificación que realiza Linares Quintana que la interpretación puede ser auténtica, judicial y doctrinaria.

            La interpretación auténtica es aquella que realiza el mismo órgano que dio existencia a la norma jurídica, por medio de un nuevo acto, que aclara con efecto retroactivo el sentido del acto originario interpretado. El Poder Legislativo podría reconsiderar sus propias leyes, sea para modificarlas, sea para interpretarlas, determinando su alcance, aclarando su sentido, su propósito y la Mens legis.

            La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha declarado que en principio, la opinión expuesta en las cámaras legislativas durante la consideración de los proyectos de leyes, constituyen fuentes de interpretación auténtica de estas en si significación y alcance.

Corte ha expresado: “La primera regla de interpretación de las leyes es la de dar pleno efecto a la intención de legislador la cual debe fluir de la letra o del espíritu de la misma”.

El tama resulta complejo ya que Linares Quintana sostiene que es equivocado el criterio difundido de considerar como elemento de interpretación auténtica la discusión legislativa, la opinión de los legisladores informantes y en general todos los antecedentes legislativos, en manera alguna constituyen una interpretación auténtica.

Radbruch, no son los legisladores los autores de la ley; la voluntad del legislador no es la voluntad colectiva de los que participan en la legislación, sino más bien la voluntad del Estado”.

La interpretación judicial es la que efectúa el Poder Judicial. Linares Quintana esta de acuerdo en que como digiera el Chif Justice Charles E. Hughes: “La Constitución es lo que los jueces dicen que es”, no acepta en manera alguna que los jueces puedan crear normas.

La interpretación doctrinaria: es que realizan los jurisconsultos, también llamada intervención científica. Ella ha de ser científica, el juez ha de proceder del mismo modo que el jurisconsulto libre, ya que tampoco la libertad de éste alcanza a desconocer el sentido de la ley.

Linares Quintana, clasifica en:

a)                          liberal: apreciar el sentido con exclusiva referencia a los términos, a la letra de texto.

b)                         Extensiva: Se opera por el desarrollo del sentido subyacente o que lógicamente debe seducirse del contexto.

c)                          Restrictiva: reduce el sentido y el alcance de la norma cuando su expresión literal excede lo que razonablemente corresponde; no debe confundirse con la interpretación literal que mantiene el alcance del texto legal mientras la restrictiva la reduce.

                                    Otra clasificación de Linares Quintana es por escuelas de interpretación constitucional.

La escuela de la jurisprudencia mecánica que atribuye a los tribunales la función exclusivamente mecánica de decir la ley. La Corte Suprema de Justicia de la Nación el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador.

La “escuela de la libre decisión legal” se aparte del método de interpretación estricta de la Constitución y busca el verdadero progreso del derecho constitucional mediante la actividad creadora de los jueces. Propuso lograr la garantía de la justicia a través de la visión, sensación y perspectiva social de los miembros del Poder Judicial.

La escuela de la jurisprudencia realista o experimental, desenvuelta en los tribunales angloamericanos, expuesta por el Obispo Hoadly. En los Estados Unidos, el juez Holmes fue uno de los primeros que hicieron notar lo inadecuado del método tradicional de interpretar el derecho. Ya en su obra “The Common Law”, Publicada en 1881. Siguiendo las rutas trazadas por Holmes surgió en los Estados Unidos la tendencia realista o experimental, que estima que el derecho es el resultado de fuerzas sociales a la vez que es un instrumento de control social, el campo que abarca el programa de la jurisprudencia realista es poco menos que ilimitado; la personalidad humana, el medio social, las condiciones económicas los intereses comerciales, las ideas prevalecientes, las emociones populares son a la vez autores y productos del derechos.

MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

Linares Quintana, el primer método interpretativo en la historia de la metodología jurídica fue el gramatical, utilizado por los glosadores, el cual se atiene estrictamente a las palabras del texto escrito. Resulta inadmisible su empleo exclusivo. Aftalión, sostenía que “los primero es el sentido de las palabras”. Pero modernamente el interés del jurista en ningún caso puede detenerse en la consideración de la palabra, porque entonces su actividad se confundiría con la de los gramáticos, etimologistas y semánticos. En el derecho angloamericano es un principio tradicional el que never cite a dictionary as authority, nunca debe citarse al diccionario como autoridad.

El segundo método es el lógico, se pretende desentrañar por medio del razonamiento el pensamiento real psicológico del legislador, al tiempo de dictar la ley, la Mens ratio, voluntas legis; se recurre a las notas del codificador, al texto de las discusiones en las cámaras, se esboza una sistemática al comparar y relacionar el texto con el conjunto de las disposiciones legislativas relativas al mismo objeto. Este método lógico propio de la escuela exegética del derecho cuando se enfrenta al caso de que no hay ley expresa acude a la aplicación de leyes análogas sobre la base de la intención presunta del legislador, Linares Quintana, supone que siendo las situaciones iguales el legislador hubiera consagrado una disposición igual; y en defecto de leyes análogas, se remite a los principios generales del derecho.

El método sistemático aparece como resultado de la escuela dogmática. La obra de Savigny considera el ordenamiento jurídico en tanto que totalidad sistemáticamente estructurada.

El método teleológico significó la introducción en el derecho de la noción de fin, finalidad o télesis. Sostiene Bielsa en este caso el juez examina el valor de la norma o del principio constitucional

Bielsa “el juez que juzga con el método teológico la constitucionalidad de una ley o de un acto administrativo (ley en concepto material) Puede apreciar lo político, pero no en el sentido con que lo haría el legislador sino con referencia a la Constitución como norma fundamental”.

Regias para la interpretación

Romero, sintetizo las siguientes reglas enunciadas por Linares Quintana:

a)      “La interpretación constitucional debe prevalecer siempre el contenido teleológico o finalista de la Ley Suprema. Aquí los propósitos del preámbulo tienen impar significación”.

b)      “La Constitución debe ser entendida con un criterio amplio, práctico y liberal; nunca estrecho, limitado y técnico, en forma que sus disposiciones tengan cabal cumplimiento en orden a sus fines”.

c)      “Las palabras que emplea la Constitución deben ser entendidas en su sentido general y común, salvo que su empleo técnico resulte claro, y que nunca hade suponerse que un término constitucional es superfluo”

d)     “La Constitución debe interpretarse como un conjunto armónico, en el cual el significado de cada parte debe determinarse en armonía con el de las partes restantes: ninguna disposición debe considerarse aisladamente y siempre ha de preferirse la interpretación que armonice y no la que coloque en pugna a las distintas cláusulas de la Ley Suprema”

e)      “La Constitución en cuanto instrumento de gobierno permanente debe ser interpretada teniendo en cuenta asimismo, las condiciones sociales, económicas y políticas que existan al tiempo de su aplicación

f)       “Las excepciones y privilegios deben interpretarse con criterio restrictivo”

g)      “Los actos públicos se presumen constitucionales en tanto mediante la interpretación razonable de la Constitución pueden ser armonizados con ella”

Propicia Romero. Interpretación constitucional dinámica adecuada a los tiempos que nos toca vivir porque toda ley fundamental en congruencia con su actitud de futuro asegurar su permanencia y vive y se trasforma y se magnifica con el pueblo mismo. La Ley Suprema fortalece inaccesible a la anarquía y al despotismo, es un conjunto sistemático y armónico de preceptos, que deben complementarse y explicarse y no repudiarse.

CAPITULO IV

LAS CREENCIAS CONSTITUCIONALES

La Constitución así en abstracto no existe. Existen las constituciones, tantas como sociedades hay.

            Una constitución en especial su preámbulo contiene el imaginario de esa sociedad. La cultura lo que constituye en sociedad a ese grupo de hombres.

            Dentro del conjunto de contenidos de la cultura, podemos distinguir un grupo conformado.

            Se cree porque se cree. Se cree porque se pertenece.

            Dada que este conjunto de convicciones comunes compartidas, aparece revestido de los caracteres de fundamental y supremo, y es base de sustentación de todo el orden jurídico, aun de la propia Constitución, en lo sucesivo lo denominaremos creencias constitucionales.

CREENCIAS CONSTITUCIONALES E IDEOLOGIA.

Las ideologías en su lucha por imponerse en la sociedad, generan divisiones entre partidarios y adversarios.

            Una ideología seguirá teniendo su condición de parcialidad y una mayor dosis de intolerancia.

Las ideologías tienen adherentes.  Un hombre o un grupo de hombres pueden tener ideología. La ideología que inspiró a los redactores de un texto constitucional, o al grupo o sector político o social que detentaba  el poder al momento de sancionarse la Constitución. No necesariamente coinciden.

            La cultura es también influida por las ideologías

CREENCIAS E IDEOLOGIA EN LA CONSTITUCION ARGENTINA

Dado que la sanción y vigencia efectiva de la Constitución Nacional es el resultado de un proceso que se da en la historia.

Los orígenes

La época de la conquista y doblamiento de nuestro territorio (siglo XVI y principios del siglo XVII)

Principios y valores fundamentales en las sociedades coloniales

La investigación de Fray Bartolomé de las Casas en defensa de los indígenas.

Afirma Tay Anzoátegui que “La sociedad indiana del siglo XVI, nueva y fresca aún, presentaba un espíritu igualitario que desconocía en general el menosprecio de clases. Ello generó la idea de un poder limitado sustancial y formalmente.

 Según Joaquín V. González “Representan un poder distinto, formado por funcionarios que se elegían en las mismas ciudades y pueblos.

Los cambios en el siglo XVIII

            En el siglo XVIII se produce en España el cambio de la casa reinante. La dinastía de los Austrias es reemplazada por la de los Borbones.

            Se establece para Indias un sistema administrativo de máxima centralización, se expulsa a la Compañía de Jesús y se prohíbe la difusión de las doctrinas De Suárez, contrarias al sistema absolutista que se quería imponer.

La emancipación

La retroversión de la soberanía a los pueblos.

La Asamblea de 1813 llevara delante los ideales de dignidad del hombre y de igualdad porque es éste quien expresa con anticipación clarividente el genuino ideal republicano y federativo.

Enrique De Gandía “hombres de formación universitaria escolástica y de lecturas enciclopédicas y universales”.

Las ideologías entre 1810 y 1830

            La ideología, el utilitarismo y el liberalismo individual.

La ideología se presenta en primer término como ciencia de las ideas.

Las ideologías, influyo en nuestro país a través de la obra de Antoine Destult de Tracy

            El utilitarismo tuvo su principal expositor en la Universidad de Buenos Aires en Pedro Alcántara de Somellera, Destacado disputado del Congreso General Constituyente de 1824-1827. Afirma el principio de total libertad “No hay libertad sin constitución ni constitución sin libertad”, decía Constant.

Federales y unitarios

         Ideologías. Martínez Paz distingue entre la democracia popular del interior. Y la democracia enciclopedista.

            Por es razón, la lucha de los pueblos del interior por la defensa de su autogobierno contra el centralismo, terminó por confundirse con la lucha por la defensa del modo de ser, de pensar y valorar de la cultura tradicional, predominante en el interior. Desde el punto de vista ideológico, la confrontación entre unitarios y federales en la Argentina del siglo XIX involucró mucho más que un simple debate técnico-jurídico.

La política constitucional de Juan Manuel de Rosas

Puede afirmarse con Oyhanarte que “el rosismo alcanzó los objetivos fundamentales de su tiempo, porque estableció las bases materiales (integridad territorial) y espirituales (sentimiento de nacionalidad) Del país.

La Generación de 1837 y Alberdi

Adhiere a los principios del liberalismo, adoptado en Norteamérica (“liberalismo ecuménico”)

            Según Echeverría, se trataba de conciliar “en la armonía los dos principios rivales” para formular “un sistema de Creencias comunes”

            “Las Bases, la más importante fuente de la Constitución de 1853: libertad, trabajo, comunicaciones, producción agropecuaria, comercio y bienestar general.

La Constitución de 1853

La obra y el pensamiento de Alberdi. a) La aceptación o no del catolicismo como religión del Estado; b) la libertad de cultos y c) las relaciones entre la Iglesia y el Estado.

“Privó lo práctico y realista sobre lo especulativo: ante todo debía lograse un régimen que permitiera la convivencia en la libertad”

Creencias constitucionales e Ideologías en las reformas constitucionales

La reforma de 1860. Se perfecciona el sistema de reconocimiento de derechos del hombre.

            Las reformas de 1866 y 1898, dado su carácter meramente instrumental, no tiene relevancia desde el punto de vista que nos ocupa en este capítulo y recién en la reforma de 1949 encontramos un hito importante en este sentido.

            Una profunda transformación social se había producido, no sólo en nuestro país sino en el mundo en la primera mitad del siglo XX.

La reforma de 1949 alcanza a introducir el art. 14 bis y modifica el art. 67 inc. 11, agregando así una nueva enumeración de derechos sociales e incluyendo al Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, al dejarse sin efecto la reforma de 1949. Mientras las primera respondía a la vertiente social-cristiana de esta corriente de pensamiento, la segunda respondió a la vertiente social-demócrata..

            La intangibilidad del sistema de principios, creencias y valore, contenidos en la llamada “parte dogmática”. Así surge claramente del art. 6° de la ley 24.30, declarativa de la necesidad de la reforma.

CARACTERES Y TIPOLOGIA DE LA CONSTITUCION ARGENTINA.

La Constitución argentina. En su estructura formal es un típico producto del constitucionalismo clásico.

            En efecto, la Constitución argentina reúne los siguientes caracteres:

a)      Es escrita y codificada: formulada en un conjunto de normas sistematizadas en un único cuerpo legal

b)      Es rígida: Procura establecer obstáculos para su reforma.

c)      Es una Constitución ley: es un acto unilateral mediante el cual el pueblo argentino como único sujeto y a través de sus representantes reunidos en Congreso, se da su propia Ley Fundamental.

d)     Es fundamental: existen en virtud de aquél y actúan según el modo establecido por aquel, sin poder modificar sus disposiciones.

e)      Racional-normativo, aunque existen en ellas contenidos de tipo tradicional historicista. Constitución los elementos configurativos y los ingredientes de lugar y de tiempo.

SISTEMATIZACION DE LA COSNTITUCION

ARGENTINA

Constitución Nacional estructurada sobre derechos sociales de tercera generación).

La estructura de poder en su Segunda Parte, llamada parte orgánica. Ha agregado diecisiete.

En definitiva, la sistematización de la Constitución Nacional, después de la reciente reforma es la siguiente:

Preámbulo:

Primera parte: Cap I: Declaraciones, Derechos y Garantías.

                       Cap II: Nuevos Derechos y Garantías.

Segunda Parte: Título Primero: Gobierno Federal.

                         Título Segundo: Gobiernos de la Provincia.

Disposiciones Transitorias.

EL PREAMBULO

Su función

Éste constituye una declaración en la cual se condensa la esencia de ese núcleo no negociable de principios, creencias y valores sobre los que la cultura social y, por ende, la convivencia.

            El preámbulo es elemento esencial e insustituible para la interpretación constitucional.

Sus contenidos

a)      “Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina”. La noción de que el poder reside en el pueblo y que lo ejerce a través de sus representantes va a presidir luego toda la organización del Estado.

Como sujeto representado al pueblo de la Nación, esta entidad moral superior y abarcadora de las provincias ha preexistido al Estado. La Nación Argentina existía antes de la Constitución y a través de ella se dio a sí misma su organización jurídica estatal.

b)      Por voluntad y elección de las provincias que lo componen”. Inmediatamente después de la idea de Nación, las provincias como entes también preexistentes, con personalidad propias y con voluntad propias capaz de dar origen al Congreso.

c)      “En cumplimiento de pactos preexistentes”. El Trato de Pilar de 1820 y el del Cuadrilátero de 1822, Pacto Federal de 1813. Luego el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos de 1852 declaró a aquél como Ley Fundamental de la República.

d)     Los fines: “Constituir la unión nacional”. Unión y no unidad que empleaban los unitarios. La unión no requiere uniformidad, que exige solidaridad fundada, en una comunidad de ideales, de fines y de destinos. Y la unión nacional requiere de la participación de todos ellos en esa comunidad de ideales, de fines y de destino.

“Afianzar la justicia”: La instauración de un orden justo que comprende tanto la justicia individual como la justicia socia, y que proviene de Dios.

      “Consolidar la paz interior”

      “”proveer a la defensa común”: Requiere la subordinación de cualquier tipo de interés o facción.

            “Promover el bienestar general”:

            “Asegurar los beneficios de la libertad”: don natural del hombre. El Estado debe limitarse a reconocer y asegurar. Tales derechos, por igual, sin ningún tipo de discriminación.

e)      Loas destinatarios:

f)       “Dios, fuente de toda razón y justicia”: Preámbulo y reconoce que la fuente de la que emana la razón, con la cual se elaboran sus normas constitucionales y la fuentes de la justicia que se propone alcanzar es Dios.

LA IDOLOGIA DE LA CONSTITUCION A TRAVES DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Durante los primeros años de vigencia de la Constitución, después de 1860.

César E. Romero distingue dos líneas jurisprudenciales en los fallos.

Constituyen excepción en ese lapso los fallos recaídos  en los casos Saladeristas de Barracas. Municipalidad de Buenos Aires c/ Elortondo.

            A partir de la crisis de la década del 30 y el caso “Ercolano c/ Lanteri de Renshaw.

Jurisprudencia de la Corte ha oscilado entre una posición marcadamente individualista.

            Los principios y valores de la Constitución fija como norte la consecución del bien común y éste no es el bien de las partes indiferente del todo, pero tampoco es el bien del todo como algo independiente de las partes; Jacques Maritaine, el bien de todos los todos que integran el todo social.