LECTURA 1
DERECHOS REALES – PARTE GENERAL
Buteler Cáceres1 divide a los derechos subjetivos en:
I.- DERECHOS QUE IMPORTAN DIRECTAMENTE A LA PERSONA y son extrapatrimoniales. Ejemplo: Derecho a la integridad física, a la intimidad, etc.
II.- DERECHOS QUE IMPORTAN DIRECTAMENTE AL PATRIMONIO:
Derechos Personales: existe una relación jurídica entre un sujeto deudor y uno acreedor que puede exigir del primero la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer. Están reglados en el libro segundo del código civil.
Derechos Reales: existe una relación directa entre un sujeto y una cosa. Están reglados en el libro tercero del código civil.
III.- MIXTOS, son los derechos intelectuales que poseen una faceta susceptible de valuación pecuniaria (referente a la explotación económica de la creación), el aspecto económico y otra que no lo es (aquella potestad vitalicia para tutelar que la creación no sea cambiada o menoscabada), el aspecto moral.
Aclaremos algunos conceptos.
“Bien” Art. 2312 del Código Civil (CC): “los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de bienes de una persona constituye su patrimonio”.
“Cosa”, según el Art. 2311 del CC, es todo objeto material susceptible de tener un valor (no necesariamente pecuniario, puede ser afectivo o de otra índole). A partir de la reforma efectuada mediante ley 17.711 al código, las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y fuerzas naturales susceptibles de apropiación, técnicamente no son cosas, puesto que no son objetos materiales, simplemente siguen el régimen de éstas.
Las cosas son clasificadas principalmente en muebles o inmuebles según su naturaleza y en bienes públicos o privados, según sea titular el Estado o un particular. Sobre el particular nos explayaremos más adelante.
“Patrimonio”, según el art. 2.312 del CC: “Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman "bienes". El conjunto de los bienes de una persona constituye su "patrimonio".
1 BUTELER CACERES, JOSE A. “Manual de Derecho Civil – Parte General”, Ed. Mediterránea 2005, Córdoba, Pág. 54.
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La presente asignatura se avoca al estudio de los derechos reales. Desarrollaremos la definición propuesta por la Dra. Mariani de Vidal2 en su manual, siendo aconsejable la lectura del Art. 4973 y el párrafo final de su nota, así como la nota al Título IV del libro III.
DERECHO REAL - CONCEPTO
“Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius praeferendi. “
“un derecho absoluto”, porque es oponible erga omnes, es decir a toda la comunidad, en contraposición a los derechos relativos (obligaciones) que son oponibles a sujetos determinados.
“de contenido patrimonial”, en el sentido expresado supra (con un valor para su titular).
“cuyas normas, sustancialmente de orden público”, porque en buena medida, la organización y conservación de la sociedad reposa sobre las políticas referentes al derecho de propiedad, basta pensar en los derechos sobre patentes de invención, inmuebles, bienes de dominio público, entre otros.
“y establecen entre una entre una persona (sujeto activo) y una cosa”, cosa en el sentido del Art. 2311, antes reseñado. Como supuesto de excepción y una vez avanzada la asignatura, veremos el caso del derecho real de prenda sobre un crédito y de usufructo sobre un crédito o sobre un patrimonio.
“una relación inmediata y directa”, debido a que el titular está en contacto con la cosa, sin precisar de un intermediario como es el caso de los derechos personales, donde es necesario el accionar del deudor para poner al acreedor en contacto con el objeto de la relación jurídica.
“que, previa publicidad”, se considera sujeto pasivo de los derechos reales a todos los individuos de la comunidad, pues deben respetar la propiedad ajena. En virtud de ello, es que los derechos reales se publicitan; dicha publicidad tendrá diferentes efectos según el bien de que se trate, en algunos casos basta la publicidad posesoria para constituir el derecho (muebles no registrables) y en otros es necesaria la inscripción en los registros pertinentes (caso de los automotores). En tal sentido, cabe mencionar la nota al Art. 577 del CC, en la que Vélez afirma que no es posible respetar un derecho que no se conoce.
2 MARIANI DE VIDAL, MARINA “Derechos Reales” Tomo I – Ed. Zavalía Buenos Aires 2006, Pág. 20 y siguientes.
3 Art. 497: “A todo derecho personal corresponde una obligación personal. No hay obligación que corresponda a derechos reales.”
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“obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo, naciendo para el caso de violación, una acción real”. Las acciones reales son tres: reivindicatoria, negatoria y confesoria y serán objeto de estudio detallado más adelante.
“y que otorga a sus titulares las ventajas del ius persequendi y del ius praeferendi”.
Se denomina IUS PERSEQUENDI a la facultad que tienen los titulares de derechos reales de perseguir la cosa en manos de quien la detente, con el fin de ejercer su derecho. También es llamada facultad “reipersecutoria”.
Se denomina IUS PRAEFERENDI a aquella facultad emanada del derecho real que tiene dos facetas:
1. La primera: esta potestad ha sido considerada un privilegio en el sentido del Art. 3875 del CC, esto es, un “derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro”. Este privilegio se refiere al producido del bien en remate y se aplica a los derechos reales de Hipoteca y Prenda.
2. La segunda: esta faceta hace a la exclusión o prevalencia sobre otro derecho real o personal. Se apoya en el principio qui prior est tempore potior est iure (primero en el tiempo, mejor en el derecho). Significa que un derecho real correctamente constituido y publicitado, tiene preferencia sobre cualquier otro derecho que se constituya sobre la misma cosa con posterioridad. Analicemos este aspecto con un ejemplo: Juan compra un inmueble a Pedro y concurre el registro de la propiedad a inscribir su derecho real de dominio sobre el inmueble. Al día siguiente, Pablo (quien también compró a Pedro, víctima de una estafa de aquél, que vendió el inmueble a dos personas) concurre a anotar su supuesto derecho de dominio, siendo rechazada la inscripción en virtud del principio estudiado, pues dos dominios sobre la misma cosa no pueden coexistir. La segunda faceta, es una prioridad o prevalencia temporal. Se dice que “primero en tiempo, mejor en derecho” lo que básicamente significa: quien primero publicita su derecho, triunfa. Sería, siguiendo el ejemplo, el caso de que Juan concurre al registro a inscribir el derecho real de dominio sobre el inmueble y se encuentra con que, el día anterior, se anotó un embargo sobre la vivienda. El embargo triunfa sobre la inscripción del dominio de Juan, pues se ha publicitado primero. En cambio, cuando fijamos la prevalencia de un derecho personal sobre otro derecho personal, el mecanismo es distinto: allí lo que cuenta es la fecha del contrato que se hace valer entre partes, no la publicidad del derecho, (puesto que el derecho personal no se publicita porque el único obligado ha participado del contrato y a él solo es oponible).
DISTINTAS TEORÍAS QUE DEFINEN EL DERECHO REAL
Teoría clásica:
Encuentra una diferencia clara entre los derechos reales y personales, basándose en el aspecto interno del derecho: la relación entre la persona y la cosa.
DERECHO REAL= PERSONA COSA
Es la elegida por Vélez en la redacción del CC, siguiendo a Demolombe, a quien cita en la nota al título IV del libro III; dice el eminente jurista: “derecho real, es el que crea
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entre las personas y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elemento, la persona que es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto… se llama, al contrario, derecho personal, aquel que sólo crea una relación entre la persona a la cual el derecho pertenece y otra persona que se obliga hacia ella, por razón de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo que en esa relación se encuentran tres elementos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho (el acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el objeto”.
Pothier es otro exponente de esta doctrina, nos explica que los derechos reales son ius in re y los personales ius ad rem, los primeros sobre la cosa y los segundos sobre una persona para que nos procure la prestación.
En el mismo sentido, Aubry y Rau para quienes “hay derecho real cuando una cosa se encuentra sometida, total o parcialmente al poder de una persona, en virtud de una relación inmediata oponible a toda otra persona”4
Otras teorías:
Algunas teorías no encuentran diferencia entre ambos tipos de derechos, mientras que otras parten de distintos criterios para encontrarlas.
TEORÍAS MONISTAS: consideran a los derechos reales y personales una misma categoría, dividiéndose entre:
Personalistas u obligacionistas (Planiol), afirman que todos los derechos son obligacionales. Siguiendo a Kant subrayan que las relaciones jurídicas son siempre entre personas (nunca podrían darse entre una persona y una cosa) ya que el Derecho (conjunto de reglas que norman la conducta en sociedad) tiene sentido en tanto hay más de una persona en juego. Estas teorías introducen como novedad el sujeto pasivo comunidad (elemento externo), cuyos miembros se encuentran obligados al deber de respeto y abstención respecto del titular del derecho real.
Personalistas realistas (Rigaud – Bonnecase) funden todos los derechos patrimoniales dentro de la categoría de derechos reales, entendiendo como única diferencia que en aquéllos que la doctrina clásica llama derechos reales el objeto es una cosa determinada, mientras que en los derechos personales, el objeto es el patrimonio entero del deudor (pues responde con éste en caso de incumplimiento).
TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN: (Hariou) Reconoce una diferencia entre derechos reales y personales, pero utiliza un criterio de diferenciación propio que distingue tres categorías de actividad jurídica: la que lleva a cabo el Estado a través de la Ley, la que despliegan los particulares mediante el contrato, y una tercera que da en llamar fenómenos institucionales; éstos consisten en situaciones reiteradas en el tiempo que se objetivizan y convierten en derechos al ser respetadas y reconocidas por la comunidad. Los derechos subjetivos se diferencian según el contenido institucional que poseen, si es alto, su violación se rige por el derecho disciplinario impuesto aún sin consentimiento de los particulares (este es el caso de los derechos reales), si es
4 MUSTO NESTOR JORGE, “Derechos Reales” T.I p. 27 Rubinzal-Culzoni editores Santa Fe 1995.
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bajo, por normas de carácter estatutario fijadas por las partes (caso de los derechos personales).
ENUMERACIÓN
El CC enumera los derechos reales en los arts. 2503 y 2614, debiendo adicionarse el incorporado mediante ley 13.512 (propiedad horizontal).
Son derechos reales: dominio, condominio, usufructo, uso, habitación, servidumbres. Hipoteca, prenda, anticresis, superficie forestal, censos y rentas (permitidos solo por cinco años) y propiedad horizontal. Cada uno de ellos, será estudiado detalladamente en el capítulo respectivo.
El Art. 2614 ha sido víctima de varias críticas. Metodológicamente no se entiende por qué Vélez no incluyó los derechos reales allí enumerados en el Art. 2503 y lo hizo ciento once artículos más adelante. Por otro lado, su redacción es confusa y divide a la doctrina en relación a algunos puntos. Veamos cuáles son.
Art. 2614: “Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna.”
En su redacción anterior (leer del código civil el artículo derogado), el Art. 2614 prohibía el derecho real de superficie, del cual ahora se permite una modalidad llamada derecho real de superficie forestal, que ha sido incorporado mediante ley 25.509.
Derechos reales prohibidos:
(Leer nota al Art. 2503)
1. “Enfiteusis”. Es el derecho real por el cual el propietario de un inmueble, enajena el dominio útil del mismo (facultades de uso y frutos) en forma perpetua o temporaria, a cambio de una pensión o canon anual, mensual, fijo, variable, entre otros
2. “Superficie”. Es el derecho real en virtud del cual se separa la superficie y el subsuelo de las construcciones y plantaciones efectuadas sobre éstos. Puede adoptar dos modalidades a) según la primera, le es concedido a su titular el derecho de construir o plantar en suelo ajeno y hacer suyo lo construido o plantado; b) la segunda consiste en el derecho de adquirir una edificación o plantación ya existente en forma separada de la propiedad del suelo. Es un derecho real temporario. En nuestra legislación, está prohibido el derecho real de superficie stricto sensu, permitiéndose sólo una modalidad específica: el derecho real de superficie forestal.
3. “Vinculación”. Se denominaba así a la acción de sujetar un grupo de bienes a un orden sucesorio determinado, el más típico era el mayorazgo, que consistía en elegir un bien o conjunto de bienes para que fueran heredados por quienes reunían condiciones especificadas en la constitución del vínculo (generalmente quien heredase un título nobiliario determinado, podía ser también el primer hijo varón de la familia, o el hijo que siguiera la carrera militar, entre otros). El objetivo de la institución (de origen
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noble o aristocrático) era que el conjunto de bienes no fuera dividido entre más de un heredero, pues así se perdía la fuerza de las fortunas familiares, los bienes quedaban entonces vinculados entre sí.
Otro caso común de vinculación era el de la capellanía, allí se afectaba (en forma perpetua) un bien al cargo de decir misas por el alma del instituyente. Intervenían tres partes: el instituyente o fundador, en cuyo beneficio debían decirse las misas; el patrono, que es la persona que gozaba del bien capellánico (generalmente una orden religiosa o el Obispado) quien debía pagar al capellán sus servicios; en tercer lugar, el capellán, que es el sacerdote sobre quien pesa la obligación de decir las misas y que tiene derecho a percibir una renta o pensión.
Derechos reales restringidos:
De acuerdo al Art. 2614 son dos.
“Censos y Rentas”. La “Renta” es el contrato por el cual una de las partes se obliga a pagar a la otra un importe periódico; en el caso de que se afecte un inmueble determinado a la garantía de esta carga, los obligados serán los sucesivos propietarios del mismo y esa renta se denominará “Censo”. Ésta es la modalidad admitida en el derecho argentino, aunque sólo por cinco años, según el Art. 2614. Puede adoptar distintas formas: reservativo cuando se enajena el dominio y el adquirente se obliga a pagar la renta o pensión quedando afectado el inmueble; consignativo cuando, sin operarse la transmisión de la propiedad, se constituye un censo sobre el inmueble afectando éste en garantía (muy similar a la hipoteca). Un tercer tipo de censo era el enfitéutico, que es la enfiteusis antes definida y prohibida en nuestra legislación.
DIFERENCIAS ENTRE DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL
DERECHO REAL DERECHO PERSONAL
Poder directo sobre la cosa
Facultad de exigir a otro una prestación
Posee dos elementos (sujeto-cosa)
Hay tres elementos (acreedor-deudor-prestación)
Objeto actual y existente (cosa)
Objeto futuro (prestación)
Exclusividad. No pueden existir dos titulares del mismo derecho real sobre la misma cosa, por ej. Dos personas no pueden ser titulares del dominio sobre un inmueble.
La misma prestación puede deberse a distintos acreedores
El titular posee facultades persecutorias (ius persequendi) y de preferencia (ius praeferendi) sobre los terceros
Los derechos personales surgidos del contrato no tienen efectos sobre terceros
Se constituyen con título y modo (ya sea modo posesorio o inscriptorio)
Basta el título (régimen consensual)
Son derechos absolutos (oponibilidad erga omnes)
Son derechos relativos (sólo oponibles al deudor)
Prescripción adquisitiva. El transcurso del tiempo (entre otros requisitos) hace adquirir el derecho real por usucapión.
Prescripción liberatoria. Las deudas dejan de ser exigibles con el transcurso del tiempo, cumplido el plazo de prescripción.
La institución del abandono exonera al
No se aplica esta institución
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titular de las cargas
Se ejercen por posesión
Se ejercen cumpliendo la prestación
Sistema de Numerus clausus (número cerrado). En nuestro ordenamiento, las partes no pueden crear derechos reales, deben utilizar uno de los enumerados y reglados por la ley civil.
Las partes pueden crear los derechos personales que estimen pertinentes, mientras no violen la ley, la moral o las buenas costumbres.
El régimen que regula los derechos reales es extenso, detallado y contiene gran cantidad de disposiciones de orden público, en las cuales las partes no pueden apartarse del régimen fijado.
Rige la autonomía de la voluntad con los límites del Art. 1.071 del código civil. Lo pactado “es ley para las partes”.
Perpetuos, porque aunque no se ejerzan siguen existiendo.
Temporales (el derecho personal “nace para morir” al cumplirse la prestación)
Numerus clausus. Nuestro sistema es de número cerrado, porque los únicos derechos reales admitidos, son los enumerados en la ley. Esto se refleja en el Art. 2502, que reza: “los derechos reales sólo pueden ser creados por ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales o modificase los que por este código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer”. Por ejemplo, un derecho real inventado por las partes y asimilable a un contrato de arrendamiento, valdrá como tal si no es contrario a la ley, moral o buenas costumbres.
Así como las partes no pueden inventar o adoptar de la legislación comparada o derogada derechos reales distintos de los que fija la ley civil vigente, tampoco pueden derogar el régimen de los derechos reales existentes (vgr. establecer que el usufructo sea establecido a favor de una persona jurídica por más de veinte años, cuando el Art. 2828 lo prohíbe expresamente). Algunos países, como España, tienen un régimen abierto y las partes pueden crear derechos reales no contemplados por la legislación, regulando su aplicación mediante contratos o disposiciones de última voluntad.
Las razones para la adopción de este sistema, se encuentran en las notas a los arts. 2502 y 2503. Trascribiremos las partes pertinentes:
Nota al Art. 2502: “…los autores españoles se quejan de los males que habían producido los derechos reales sobre una misma cosa… se veía ser uno el propietario del terreno y otro el de los árboles que en él estaban. Algunas veces uno era propietario del pasto que naciera y otro el de las plantaciones que hubiesen hecho. La multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de complicaciones y de pleitos y puede perjudicar mucho a la explotación de esos bienes y la libre circulación de las propiedades perpetuamente embarazadas, cuando por las leyes de sucesión esos derechos se dividen entre muchos herederos, sin poderse dividir la cosa asiento de ellos. Las propiedades se desmejoran y los pleitos nacen…”
Servidumbres. ¿Excepción al principio de numerus clausus?
Algunos autores ven en el derecho real de servidumbre, una excepción al principio de número cerrado, pues (si bien este derecho real se encuentra enumerado expresamente) según el Art. 3.000 del CC, el contenido que las partes pueden darle es infinito, creando así un sinnúmero de servidumbres distintas con el único límite de no
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infringir la ley, la moral o las buenas costumbres. Por ejemplo, pueden las partes determinar que el propietario del fundo sirviente tenga vedado encender fogatas, cambiar el color de pintura de la propiedad, que deba tolerar el traspaso de animales desde el fundo dominante, entre otros.
CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES
Según la propiedad de la cosa:
1. sobre cosa propia: dominio - condominio - propiedad horizontal - superficie forestal
2. sobre sosa ajena: usufructo - uso - habitación - servidumbres activas - hipoteca - prenda - anticresis - censos
Según el rol: ya sea un derecho autónomo o dependiente de un derecho creditorio al cual accede, (feneciendo en caso de que se extinga el derecho principal).
1. principales: dominio - condominio - propiedad horizontal - superficie forestal - usufructo - uso - habitación - servidumbres activas.
2. accesorios: hipoteca - prenda - anticresis - censos.
Según su contenido:
1. recaen sobre la sustancia (pudiendo incluso destruirla): dominio - superficie forestal.
2. recaen sobre la utilidad (no pueden alterar ni menoscabar la sustancia): condominio - propiedad horizontal - usufructo - uso - habitación - servidumbres activas.
3. recaen sobre el valor (debiendo llevar el bien a pública subasta para cobrar el crédito garantizado): hipoteca - anticresis - prenda - censos.
Según las facultades de su titular:
1. facultades plenas: dominio, pues comprende el ius utendi (uso), ius fruendi (frutos) y ius abutendi (disposición).
2. facultades mermadas: resto de los derechos reales.
Según su duración:
1. perpetuos: duran indefinidamente y no se extinguen por el no ejercicio: dominio - condominio - propiedad horizontal - servidumbres reales.
2. temporales: el usufructo, uso, habitación y las servidumbres personales tienen como límite la vida del beneficiario; la hipoteca, prenda y anticresis tienen como límite la duración del derecho creditorio al cual acceden; los censos, 5 años.
2. POSESIÓN Y TENENCIA
2.1. POSESIÓN
LAS RELACIONES REALES. DISTINTAS CATEGORÍAS
1. Yuxtaposición local: No aparece mencionada en el Código Civil por no tener valor jurídico, es una relación de mero contacto físico con la cosa, sin voluntad
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jurídica relevante, como cuando alguien coloca un sombrero en la cabeza de otro sin que éste lo note.
2. Vínculo de dependencia: Se configura cuando alguien detenta la cosa en virtud de un vínculo laboral, por ejemplo, un peón con las herramientas de labranza. Este tipo de relaciones es regido por el derecho laboral.
3. Vínculo de hospedaje: Existe un contrato de hospedaje con un hotel, posada, pensión, etc. que pone al individuo en contacto con la cosa, por ej. con la cama en que duerme. La relación es regida por el derecho que regla el contrato respectivo.
4. Vínculo de hospitalidad: El sujeto es huésped de una casa en virtud de la buena voluntad de sus moradores; por ej. un amigo que pasa la noche en casa de otro y entra en contacto con las cosas que allí yacen.
5. Tenencia.
6. Posesión.
7. Derecho real.
Estas dos últimas, serán objeto de un detallado estudio.
LA POSESIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO
Concepto
El código civil utiliza el término “posesión” con distintas acepciones, a saber: “posesión de un crédito”, “posesión de estado” (refiriéndose al derecho de familia, vgr. estado de hijo o de cónyuge), e incluso trata en varios artículos al mero tenedor como poseedor. Etimológicamente, posesión deriva del latín “po” (partícula que refuerza el significado de la palabra que acompaña) y “sedere” (sentarse) y significa insistir en sentarse, sentarse nuevamente sobre algo o establecerse en un lugar. Al presente estudio incumbe específicamente el significado técnico de la palabra, en tanto alude a una relación real. Podemos definir entonces la posesión como “la relación real en virtud de la cual, un sujeto detenta el poder material sobre una cosa (corpus) comportándose como titular de un derecho real (animus)”.
En tal sentido, el Art. 2351 nos dice:
“Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.”
Analicemos detenidamente el contenido del artículo:
“Habrá posesión de las cosas…”: “cosa” en el sentido expresado antes, es decir objeto material susceptible de valor.
“…cuando una persona tenga una cosa bajo su poder…”: esta posibilidad de contacto material del sujeto con la cosa, es lo que llamamos el corpus. No hace falta que se lleve a cabo, basta la posibilidad. Se pierde con el abandono y con la destrucción de la cosa, así como también con el extravío irremediable.
“…con intensión de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.”: intensión que se denomina animus domini e implica comportarse frente a la comunidad como
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efectivo titular de cualquier derecho real de aquellos que se ejercen mediante la posesión y que son casi todos (dominio, condominio, usufructo, etc.), aunque el artículo haga referencia solo al derecho real de “propiedad” o dominio.
Resumiendo POSESIÓN= CORPUS + ANIMUS DOMINI
Aclaremos en este punto, que suele llamarse “cuasiposesión” a la posesión cuando es ejercida en virtud de derechos reales distintos del dominio (usufructo, uso, prenda, anticresis, propiedad horizontal y superficie forestal). La explicación tiene un origen histórico, ya que en Roma se identificaba al dominio con la cosa material y a la posesión y a los demás derechos reales con objetos no corporales (específicamente, derechos intelectuales) sobre los que no concebían el término “posessio” y por ello instituyeron el de “quasi possessio”, tradición que sobrevivió hasta nuestros días.
De este modo, cuando exista un titular del dominio y un titular de otro derecho real sobre la misma cosa, técnicamente podemos hablar de un poseedor (el dueño) y un cuasi poseedor (el usufructuario), aunque normalmente nos referiremos a ambos como poseedores de distinta naturaleza.
A su vez, en el caso de que existan varios poseedores o cuasi poseedores (dependiendo el derecho real de que se trate), hablaremos de co-posesión (ejemplo: condóminos) o co-cuasi posesión (ejemplo: varios usufructuarios).
Naturaleza jurídica: Distintas teorías jurídicas.
Teorías que consideran a la posesión como un hecho: Entre sus exponentes, figura Savigny5, quien entiende que la posesión es un hecho porque se basa en aquellas circunstancias fácticas que constituyen el corpus; considera este un hecho con consecuencias jurídicas, entre las que reputa en primer lugar la posibilidad de ejercer las acciones posesorias cuando es turbado el ejercicio de la posesión y en segundo lugar, la posibilidad de usucapir (reunidos los demás requisitos). Esta posición es la que parece haber orientado a Vélez, atendiendo las notas al Art. 2470 y al Título II del Libro III del CC.6
Teorías que consideran la posesión un derecho: Ihering7 consideraba derecho subjetivo a “todo interés jurídicamente protegido”,
5 Friedrich Karl von Savigny, eminente jurista prusiano que vivió entre 1779 y 1861 y fundó la escuela histórica del derecho alemana; tuvo gran influencia en la obra de nuestro codificador.
6 Nota al Art. 2470: “… la posesión se nos presenta en su primer aspecto como un poder de hecho sobre la cosa, como un no derecho, algo en fin, completamente extraño al derecho; sin embargo ella es protegida contra ciertas violaciones. El motivo de esta protección y de esta asimilación de la posesión a un derecho, es la conexión íntima que existe entre el hecho de la posesión y el poseedor…”; nota al título 2 del Libro II del código civil (que comienza con el Art. 2351) “… en cuanto a la posesión misma, como ella no es sino una condición requerida para el ejercicio de las acciones posesorias, no es un derecho y no puede por lo tanto pertenecer a ninguna clase de derechos…”
7 Caspar Rudolf von Ihering (* Aurich, 22 de agosto de 1818 - † Göttingen, 17 de septiembre de 1892), también conocido como Caspar Rudolf von Jhering, fue un ilustre jurista alemán así como uno de los mayores filósofos del Derecho de Europa y de la historia jurídica continental. Maestro, en un primer momento, de la dogmática pandectística, fue después fundador y autor
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consecuentemente, consideró a la posesión un derecho, ya que se encuentra protegida por las acciones posesorias; dentro de los derechos, la ubicó en la categoría de los derechos reales, ya que en éstos existe una relación directa e inmediata entre el sujeto y la cosa. En tanto Molitor entiende que la posesión es un derecho de naturaleza mixta (real y personal).
La posición de nuestro codificador no se encuentra delimitada con claridad, pues, mientras del articulado parece desprenderse que la posesión es un hecho (no estando comprendida en la nómina de los derechos reales enumerados en los arts. 2503 y 2614), de las notas se deriva que sería un derecho (ver notas arts. 2351 y 2470). La jurisprudencia no ha ahondado demasiado en este debate por motivos prácticos, considerando ésta una discusión bizantina por encontrarse perfectamente regulada la institución en la normativa, sin que sea necesario recurrir al articulado referente a otras instituciones para su aplicación analógica.
Elementos de la posesión
POSICIÓN DE SAVIGNY. Para este jurista, los elementos de la posesión son dos: CORPUS: Al que define como la posibilidad de actuar sobre la cosa, disponiendo físicamente sobre ella y pudiendo defenderla jurídicamente ante cualquier ataque.
ANIMUS. Es el elemento volitivo que acompaña al corpus y que diferencia la posesión de la mera yuxtaposición; de este modo, el corpus se ejerce negándose a reconocer que existe una persona con una potestad mayor sobre la cosa, aunque de hecho exista (caso del ladrón o del usurpador, que se comportan como dueños sabiendo que otra persona es propietaria).
POSICIÓN DE IHERING. Este jurista, joven aún cuando Savigny era ya un erudito de renombre y avanzada edad, refutó varios puntos de sus teorías, específicamente en relación a los elementos de la posesión; considera Ihering, que la inclusión del elemento “animus”, hace que la prueba de la posesión sea “diabólica”8. Argumenta que, al depender de un elemento interno del sujeto, los particulares podrían ser hoy poseedores, mañana tenedores y así sucesivamente, entregando la categoría jurídica al capricho de las partes. Para Ihering, la posesión se prueba demostrando el corpus (elemento objetivo) y, si la otra parte afirma que esa relación real es una tenencia, deberá demostrar que una disposición legal expresa priva a ese corpus de protección posesoria. Para él, la posesión tiene un solo elemento, el corpus.
CORPUS. Lo define siguiendo un punto de vista económico: la relación exterior que normalmente vincula al propietario de la cosa, según el destino económico de ésta con
eminente de la sociología del Derecho. Sus teorías tuvieron gran trascendencia e influencia en el desarrollo de la doctrina jurídica moderna, especialmente en los campos del Derecho civil, penal y constitucional.
8 La prueba diabólica (en latín, probatio diabolica) o prueba inquisitorial es una expresión del ámbito del Derecho que describe la práctica de exigir una prueba imposible. En una probatio diabolica el interpelado deberá, por ejemplo, demostrar que algo no ha ocurrido, la inexistencia de algo, o su propia inocencia en un proceso judicial, cuando lo correcto según el Derecho moderno es que la «carga de la prueba» corresponde a quien alega la existencia de algo, o acusa a otro.
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más un mínimo de voluntad que la diferencie de la mera yuxtaposición local. Así, las monturas que yacen al pie del corral de los caballos no se consideran abandonadas aún cuando no estén en el terreno del propietario sino en la vereda, igualmente los elementos necesarios para la conservación de una barca que se encuentren en el muelle del puerto, pero sí se considerarán abandonados no existiendo este mínimo de voluntad, cuando yacen en la plaza del pueblo, pues no es lo normal en las monturas ni en los elementos relacionados a la conservación de un barco, que éstos se hallen en las plazas.
CAUSA DE LA POSESIÓN
La causa, hecho o acto jurídico por el cual se adquiere la posesión (que en nuestra disciplina denominamos el “título”), reviste particular importancia pues va a calificar y a fijar el inicio del cómputo de la posesión. De este hecho se derivan consecuencias jurídicas, facultades y deberes para el poseedor, como la posibilidad de usucapir en el primer caso o la responsabilidad por deterioro de la cosa en el segundo.
La posesión se adquiere cuando se asume el poder material sobre la cosa, con la intensión de tenerla como suya (Art. 2373), con excepción de los bienes que componen la masa hereditaria en el caso de existir herederos forzosos (cónyuges, ascendientes y descendientes), pues éstos adquieren la posesión por imperio de la ley, al momento del fallecimiento del causante, según lo normado por el Art. 3410 del CC9, haciéndolo además en idénticas condiciones10 a las que revestía aquél.
Interversión del Título
El principio general relacionado a la causa de la posesión está fijado en los arts. 2353 y 2354:
Art. 2.353: Nadie puede cambiar por sí mismo ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario.
Art. 2.354. Tampoco se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesión; tal como ella comenzó, tal continúa siempre, mientras no se cree un nuevo título de adquisición.
9 Art. 3.410. “Cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia.”
10 Art. 3.418. “El heredero sucede no sólo en la propiedad sino también en la posesión del difunto. La posesión que éste tenía se le transfiere con todas sus ventajas y sus vicios. El heredero puede ejercer las acciones posesorias del difunto, aun antes de haber tomado de hecho posesión de los objetos hereditarios, sin estar obligado a dar otras pruebas que las que se podrían exigir al difunto.”
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Lo que el codificador quiso significar, es lo siguiente: al momento de adquirir la posesión (lo que tiene lugar a través de un hecho o acto jurídico, vgr. contrato de compraventa, hurto, etc.), se califica a ésta e inicia el cómputo del plazo; para cambiar las cualidades o el plazo de la posesión, hará falta un nuevo título. Por ejemplo, el ladrón (que adquiere por hurto el día 02.11.2000) es un poseedor de mala fe vicioso desde esa fecha; si un mes después, paga el precio acordado con el propietario y éste brinda su conformidad, el ladrón adquiere por contrato de compraventa (haciéndolo el día 02.12.2000), será poseedor legítimo desde esa fecha, pero nunca podría por su sola voluntad (o sea unilateralmente), ni por el transcurso del tiempo, haber pasado de poseedor de mala fe vicioso a poseedor legítimo. Pudo hacerlo, en el ejemplo dado, porque existió un nuevo título.
Existe, sin embargo, una excepción al principio general antes enunciado y es el caso de la interversión del título, contemplada en el Art. 2458.
Art. 2.458. Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto.
Tal sería el caso del locatario que (una vez vencido el plazo de locación) impide la entrada del propietario al fundo, o de quien está en contacto con la cosa en virtud de un comodato y se niega a la restitución de la cosa, a pesar de haber sido intimado por el dueño de ésta. En tal caso, la calidad de locatario o de comodatario (tenedor en ambos casos) se pierde para asumir la de poseedor (ilegítimo, por cierto), al momento de ejercer los actos posesorios que excluyen al poseedor anterior. La prueba de la interversión del título corre por cuenta de quien afirma su existencia.
OBJETO Y EXTENSIÓN DE LA POSESIÓN
El objeto de la posesión esta reglado en los arts. 2400 y siguientes del CC y deben ser bienes con las siguientes características:
1. cosas (objetos materiales)
2. en el comercio
3. de existencia actual
4. exclusividad
5. determinadas
6. principalidad
7. singularidad
8. integrales
“cosas” que se encuentren en el comercio
Art. 2.400: “Todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión. Los bienes que no fueren cosas, no son susceptibles de posesión.”
Ya hemos definido el término “cosa”; por exclusión, se entiende que los bienes inmateriales (o sea los derechos), no pueden ser objeto de posesión porque no son cosas.
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Ahora veamos cuándo las cosas están fuera del comercio:
Art. 2.336. “Están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública.”
Art. 2.337. “Las cosas están fuera del comercio, o por su inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa. Son absolutamente inenajenables:
1° Las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley…”, (tal el caso de los bienes de dominio público del Estado).
“2° Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos y disposiciones de última voluntad, en cuanto este código permita tales prohibiciones.
Art. 2.338. Son relativamente inenajenables las que necesiten una autorización previa para su enajenación.”, (como los bienes de propiedad de un menor o un demente, cuyos representantes legales deben pedir autorización al juez respectivo).
El Art. 2336 debería decir “cosas en el patrimonio” y no “en el comercio”, pues hay cosas susceptibles de posesión y que están fuera del comercio por un tiempo, en virtud de cláusulas contenidas en actos jurídicos inter vivos o de última voluntad. Del precepto se deriva que los bienes de dominio público no pueden ser poseídos, serán, en todo caso, objeto de un derecho de uso, concesión, licencia, etc. reglados por el Derecho Administrativo. Sí, en cambio, pueden poseerse las cosas que se encuentran en el dominio privado del Estado; ya veremos más adelante la diferencia entre unas y otras.
De existencia actual
Esto es un corolario de los derechos reales, ya que la posesión es una circunstancia fáctica concreta, mal podría darse sobre un bien que no existe. No podría, por ejemplo, haber posesión sobre los frutos que aún no han sido separados del árbol pues, en todo caso, se posee el árbol.
Exclusividad
Art. 2.401: “Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa.”
Sin embargo, dos o más personas pueden poseer en común una cosa, cada una por una parte indivisa (serán co poseedores); pudiendo darse el caso de que uno sea poseedor sea de buena fe y el otro, de mala fe.
Determinadas
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Art. 2.402: “Si la cosa cuya posesión se va a adquirir se hallase confundida con otras, es indispensable para la adquisición de la posesión, que sea separada y designada distintamente.”
Art. 2.410: “Para tomar la posesión de una parte de una cosa divisible, es indispensable que esa parte haya sido material o intelectualmente determinada. No se puede poseer la parte incierta de una cosa.”
Art. 2.403: “La posesión de una cosa hace presumir la posesión de las cosas accesorias a ella."
Por ejemplo, no puedo poseer la mitad de los granos que tengo en un silo, debo separarlos materialmente. Si la cosa no fuera divisible, es menester determinar el porcentaje ideal que poseo; tal sería el caso de alguien que pretendiese poseer sólo la cocina de una vivienda, esto es imposible y, en cambio, deberá determinar el porcentaje del total del inmueble por el que es coposeedor.
Principalidad
Art. 2.403: “La posesión de una cosa hace presumir la posesión de las cosas accesorias a ella.”
Singularidad
Art. 2.404: “La posesión de una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebaño, una piara, comprende sólo las partes individuales que comprende la cosa.”
En la nota, Vélez incorpora una cita donde aclara por tal motivo, que si en un rebaño hay animales ajenos, el dueño no los posee.
Art. 2.406: “Si la posesión hubiese de tomarse de cosas que forman una masa de bienes, no basta tomar posesión de una o alguna de ellas separadamente: es indispensable tomar la posesión de cada una de ellas, aunque la tradición se hubiese hecho conjuntamente.”
No se puede poseer una universalidad (un rebaño, por ejemplo), se poseen individualmente los elementos que la integran (cada oveja) y debe tomarse posesión de cada uno.
Integralidad
Art. 2.405: “Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de él, sin poseer todo el cuerpo.”
Tampoco se posee un vagón del tren, se posee la máquina y todos los vagones (es decir el tren).
CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN
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Art. 2.355: “La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este código. Ilegítima, cuando se tenga sin título, o por un título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla. Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa.”
POSESIÓN LEGÍTIMA: Básicamente, lo que dice el Art. trascripto, es que la posesión se juzga legítima cuando importa el ejercicio de un derecho real, claro está, correctamente constituido (ya que en caso contrario no habría derecho real) y dentro del espectro de derechos reales que se ejercen por posesión.
POSESIÓN ILEGÍTIMA: Resulta redundante definir la posesión ilegítima, pues lo será toda la vez que el derecho real no exista ya sea porque la causa de adquisición no es “título suficiente” (que es aquel que reúne las formalidades que el ordenamiento prescribe para adquirir un derecho real, por ejemplo por falta de formas o de capacidad en los sujetos), o no se conformó correctamente el modo. Estos conceptos quedarán perfectamente dilucidados al tratar la forma de adquisición de los derechos reales, especialmente el párrafo final acerca del boleto de compraventa inmobiliario.
Mientras que en la posesión legítima no hay distinción posible, pues ésta se presenta sólo cuando hay un derecho real de trasfondo, en la posesión ilegítima, se traza una diferencia fundamental: ésta puede ser de buena o mala fe. Si es de mala fe, a su vez, puede tener vicios o no (los vicios son distintos según se posean muebles o inmuebles).
Veamos algunas reglas:
LA BUENA FE SE PRESUME, SALVO PRUEBA EN CONTRARIO:
Art. 2.362: “Todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su posesión, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma.”
La mala fe se presume, por ejemplo, de quien ha comprado una cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosas semejantes o que no tenía capacidad o medios para adquirirla (Art. 2771).
LA POSESIÓN VALE POR TÍTULO:
Art. 2.363: “El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión. Él posee porque posee.”
Esto significa que, salvo casos de excepción, el poseedor no está obligado a probar la causa o título ante individuos que ataquen su posesión, estando la carga de la prueba en cabeza de quien ataca su derecho de poseer.
LAS CUALIDADES DE LA POSESIÓN SE JUZGAN AL MOMENTO DE ADQUIRIRLA:
Art. 2.358: “La buena fe del poseedor debe existir en el origen de la posesión, y en cada hecho de la percepción de los frutos, cuando se trata de frutos percibidos.”
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Esto es así en el caso de los frutos, porque su existencia jurídica como cosas muebles tiene inicio al momento de su percepción (o sea del desprendimiento o cosecha), ya que antes forman parte del inmueble.
Art. 4.008: “Se presume siempre la buena fe, y basta que haya existido en el momento de la adquisición.”
LA BUENA FE DEBE TENER ORIGEN EN IGNORANCIA O ERROR DE HECHO EXCUSABLE:
Art. 2.356: “La posesión puede ser de buena o de mala fe. La posesión es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad.”
Esto implica que el poseedor tiene pleno convencimiento de haber adquirido efectivamente un derecho real de que no es titular; debe tener una razón excusable para errar, debe haber sido diligente (vgr. haber averiguado los antecedentes registrales del bien); en tal sentido:
Art. 929: “El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable.”
LA CALIFICACIÓN ES INDEPENDIENTE PARA CADA SUJETO:
Co-poseedores: Art. 2.359: “Cuando dos o más personas poseyeren en común una cosa, cada una de ellas responderá de la buena o mala fe de su posesión.”
Personas jurídicas: Art. 2.360: “En la posesión de las corporaciones y sociedades será la posesión de mala fe, cuando la mayoría de sus miembros sabía la ilegitimidad de ella. Si el número de los miembros de buena fe fuere igual al número de los miembros de mala fe, la posesión es de mala fe. Los miembros de mala fe deben indemnizar a los de buena fe de la privación de la posesión.”
Si bien en la práctica, la buena o mala fe de la persona jurídica se juzga en cabeza de su representante.
Vamos a la clasificación de posesión:
LEGÍTIMA
ILEGÍTIMA: buena fe: 2356 (buena fe creencia), 929 (error de hecho excusable), 2363 (la buena fe se presume iuris tantum)
mala fe: simple: no está definida en el ordenamiento y es (por exclusión) la que carece de vicios. Sería el caso de quien ha sido negligente y por ello no puede alegar buena fe, (pues entonces el error de hecho no es excusable). Estos poseedores, a diferencia de los
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poseedores viciosos, cuentan con las acciones posesorias propiamente dichas.
viciosa: los poseedores viciosos carecen de acciones posesorias propiamente dichas y no pueden ejercer el derecho de retención sobre la cosa por mejoras y gastos. Comienza el cómputo para la prescripción adquisitiva el día que cesan los vicios.
Los vicios son:
muebles: hurto – estelionato – abuso de confianza
inmuebles: violencia – clandestinidad – abuso de confianza
Art. 2.364: “La posesión será viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza.”
I.- Muebles:
1. Hurto: tiene un sentido más amplio que el del hurto penal, pues esta figura incluye el caso de robo (hurto con violencia) y no, en cambio, los casos de estafa. Art. 2.766: “La calidad de cosa robada sólo es aplicable a la sustracción fraudulenta de la cosa ajena, y no a un abuso de confianza, violación de un depósito, ni a ningún acto de engaño o estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del propietario.”
2. Estelionato: este vicio aparece cuando alguien recibe la posesión de una cosa mueble como libre o propia del que la trasmite a sabiendas de que la cosa está gravada o no le pertenece al transmitente, quien siempre deberá tener buena fe (pues, caso contrario, se configuraría otro de tipo de estafa, pero no estelionato); por lo tanto, este poseedor vicioso, se las arregla para engañar al transmitente, quien ignora que la cosa no le pertenece o está gravada. Por ejemplo, el transmitente se cree heredero de la cosa y en realidad el adquirente sabe que no lo es, pues tiene conocimiento de un testamento posterior que legaba a otro sujeto la cosa.
Art. 1178: “El que hubiese contratado sobre cosas ajenas como cosas propias, si no hiciere tradición de ellas, incurre en el delito de estelionato, y es responsable de todas las pérdidas e intereses.”
Art. 1179: “Incurre también en delito de estelionato y será responsable de todas las pérdidas e intereses quien contratare de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas o embargadas, como si estuviesen libres, siempre que la otra parte hubiere aceptado la promesa de buena fe.”
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Según Moisset de Espanés11, el estelionato aparece cuando el poseedor sabe que la cosa no era de quien se la transmitió, o que era litigiosa, o que estaba pignorada o embargada, pues lo correlaciona con los arts. 1178 y 1179 (Segovia, Salvat, Lafaille, Ovejero, Dassen-Vera Villalobos), resalta que en el estelionato siempre debe existir una parte que engaña y otra que es engañada.
3. Abuso de confianza: dice el Art. 2364: “La posesión será viciosa (…) de inmuebles (…) siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza.” Se denomina precaria la relación real, cuando la cosa se tiene por una mera tolerancia de su dueño, quien puede requerirla en cualquier momento; el poseedor incurre en el vicio cuando le es requerida la devolución y él se niega a efectuarla.
II.- Inmuebles:
1. violencia: ya sea material o moral, pero siempre hay vías de hecho tendientes a adquirir la posesión o mantenerla si se ha tomado en ausencia del poseedor. Quien puede alegar este vicio, es quien ha sido víctima de estas vías de hecho. Este vicio se opone a una de las características fundamentales de la posesión, cual es la de “pacífica”
2. clandestinidad: este vicio se opone a otra de las características fundamentales de la posesión, la de “pública”. Art. 2.369: “La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho a oponerse.” Para evitar este vicio, no es necesario que el propietario de hecho conozca la posesión, sino que “debe poder conocerla”.
3. Abuso de confianza: es el mismo supuesto que respecto de los muebles.
Importancia de la clasificación: es de gran aplicación práctica, como se verá en los capítulos sucesivos; por ejemplo, respecto de las cosas muebles la posesión de buena fe de cosas no robadas ni perdidas, hace presumir la propiedad (Art. 2412); asimismo, una vez vencido en juicio el poseedor y (ante el deber de devolver la cosa por reivindicación o acciones posesorias) el régimen sobre mejoras hechas a la cosa y frutos percibidos es diferente según el ex poseedor haya sido de buena o mala fe.
Purga de los vicios: si bien hemos estudiado que “nadie puede cambiar por sí o por el mero transcurso del tiempo la causa de la posesión” salvo que intervierta el título, también es cierto que las defensas posesorias del anterior poseedor (víctima de los vicios) prescriben o caducan, según el caso, considerándose que con ello se purga el vicio y puede comenzar el cómputo de la usucapión. Ello surge del Art. 3959: “La prescripción de cosas poseídas por fuerza, o por violencia, no comienza sino desde el día en que se hubiere purgado el vicio de la posesión.”
ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
11 Moisset de Espanés, Luis."Graforragia y citas”, Foro de Córdoba, año XIX, 2007, Nº 113, p. 239
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Principio general:
Art. 2.373: “La posesión se adquiere por la aprehensión de la cosa con la intención de tenerla como suya: salvo lo dispuesto sobre la adquisición de las cosas por sucesión.”
2.374: “La aprehensión debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla”
Veamos entonces los dos casos posibles:
I.- Mortis causa:
Art. 3.410: “Cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia.”
Art. 3.412: “Los otros parientes llamados por la ley a la sucesión no pueden tomar la posesión de la herencia, sin pedirla a los jueces y justificar su título a la sucesión.”
Así, cuando se es heredero forzoso (ascendiente, descendiente o cónyuge), se tiene la posesión de los bienes que componen la masa hereditaria desde el momento del deceso y el juez, en la “sentencia de declaratoria de herederos”, se limita a “reconocer la posesión que los herederos forzosos tienen por imperio de la ley”, otorgando en cambio, la posesión a los no forzosos y a los legatarios, quienes deberán concurrir a tomar posesión de cada cosa, munidos de un oficio emanado del juez y en compañía de un Oficial de Justicia.
II.- Inter vivos:
Adquirir la posesión significa asumir el poder físico sobre la cosa; es en ese momento cuando, según Savigny, deben reunirse los dos elementos corpus y animus. La importancia del acto adquisitivo radica en el hecho de que es allí donde se exterioriza la causa de la posesión, se plasman sus caracteres y comienza el cómputo de la anualidad, condición necesaria para ejercer las acciones posesorias propiamente dichas. En los derechos reales que se ejercen mediante posesión, ésta tiene carácter constitutivo del derecho (como se verá después).
La posesión, en cuanto poder de hecho, sólo puede ser asumida mediante actividades del mundo físico, no bastando la mera declaración contractual del transmitente; asimismo, en cuanto poder de hecho, técnicamente, éste no se transmite, lo que se transmite es, en primer lugar, la cosa poseída y en segundo lugar los derechos que emanan de la posesión.
Así, habrá una posesión que culmina y una que empieza (a salvo lo normado por el Art. 2474 sobre accesión de posesiones a los fines de usucapir).
La citada adquisición puede consistir en un acto jurídico unilateral o bilateral.
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Adquisición unilateral u originaria:
No hay vínculo jurídico entre un poseedor y el siguiente; basta la edad de 10 años (Art. 2392) para adquirir unilateralmente.
Esta forma de adquisición puede producirse por:
aprehensión: cosas muebles sin dueño, (ya que los inmuebles nunca carecen de dueño).
Reglada en el Art. 2.375: “Si la cosa carece de dueño, y es de aquellas cuyo dominio se adquiere por la ocupación según las disposiciones de este código, la posesión quedará adquirida con la mera aprehensión”.
Ocupación: cosas muebles o inmuebles con dueño y contra la voluntad de éste
Reglada en el Art. 2.382: “La posesión de cosas muebles no consintiendo el actual poseedor la transmisión de ellas, se toma únicamente por el acto material de la ocupación de la cosa, sea por hurto o estelionato; y la de los inmuebles en igual caso por la ocupación, o por el ejercicio de actos posesorios, si fue violenta o clandestina.”
Adquisición bilateral o derivada: La tradición
LA TRADICIÓN POSESORIA
En este caso, la posesión es transmitida por el poseedor anterior al siguiente. Cada posesión tiene origen en la anterior y en ciertos casos dichas posesiones pueden accederse o sumarse a los fines de adquirir el derecho real por medio de la usucapión (Art. 2474).
La adquisición bilateral se lleva a cabo por medio de la tradición, que es el acto jurídico bilateral por el cual una parte entrega a la otra la posesión de una cosa y ésta voluntariamente la recibe. Tiene dos elementos: un acuerdo entre las partes y la posterior entrega.
Es necesaria plena capacidad, o sea la edad de 21 años. Según el Art. 2377, debe consistir en actos materiales que pongan al adquirente en posición de disponer físicamente de la cosa, como la entrega de llaves del lugar donde ella se encuentra. Estos actos no se suplen por meras declaraciones verbales, tales como manifestaciones vertidas en la escritura de compraventa en relación a que por ese acto “se entrega la posesión” (Art. 2378). Sí, en cambio, se podría hacer entrega efectiva en frente del escribano, dejando constancia en la escritura.
Los actos de toma de posesión pueden adoptar distintas modalidades. Puede darse que una parte tome la cosa y la otra lo consienta (expresa o tácitamente), o que el anterior poseedor la deje en poder del nuevo poseedor y éste lo consienta o también que la cosa haya estado siempre en poder de un tercero (tenedor), quien comenzó a poseer a nombre del nuevo poseedor. Veremos más abajo algunos casos especiales.
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La tradición de cosas inmuebles debe ser hecha cuando no hay otro supuesto poseedor en el sitio que se oponga a ella, esto se llama posesión vacua y es un requisito específico para este tipo de bienes.
En relación a los títulos de crédito (Art. 2391), se juzgará efectivizada la adquisición luego de que el deudor cedido haya sido fehacientemente notificado del traspaso. Hablamos de títulos nominativos, no de los endosables (como un pagaré o un cheque), pues en éstos la calidad de acreedor se transfiere con el mero endoso, pasando así de mano en mano sin que sea necesario celebrar un contrato de cesión de crédito.
Casos especiales de tradición:
traditio brevi manu (Art. 2387 1ra. parte): Quien debe recibir la posesión de la cosa, ya la tenía en su poder desde antes de celebrado el acto jurídico por el cual debe realizarse el traspaso, pasando de ser un mero tenedor a ser. Es el caso del locatario (tenedor), que luego adquiere por compraventa.
Constituto posesorio: Quien era poseedor transmite a otro la posesión pero queda en contacto con la cosa en calidad de tenedor. Es el caso de quien vende un inmueble de su propiedad y continúa viviendo en él como locatario, también de quien se erigía en poseedor pero luego reconoce esa calidad en alguien más, hipótesis que suele darse en los actos de constatación de estado del inmueble (Art. 2462 incisos 3 y 6 respectivamente).
Tradición por indicación: (2387 2da. parte) El tenedor (mandatario, depositario, inquilino, etc.), que poseía en nombre del anterior propietario, ahora comienza a poseer a nombre del actual, porque así se lo “indican”.
Adquisición por representante: La representación puede ser legal (incapaces – personas jurídicas) o voluntaria (mandatarios o gestores de negocios, cuando media ratificación). La representación legal no merece complicación, pues el incapaz y la persona jurídica se reputan sin voluntad, juzgándose la validez del acto por la capacidad y la intención del representante. En el caso de representación voluntaria, es obligatorio que el mandante sea capaz, siendo válido el acto si el mandatario no lo es, pues el mandato puede otorgarse a incapaces (Art. 1897). Se presume iuris tantum que el mandatario adquiere para su comitente, debiendo manifestar expresamente si lo hace para sí (Art. 2394) y, aunque efectúe tal manifestación, mientras que el comitente desee adquirir y el transmitente desee transmitir la posesión al comitente, es éste quien adquiere la posesión y no el mandatario. En relación a la buena fe o mala, se tiene en cuenta la del representado (Art. 2397).
CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN (ARTS. 2445-2459)
CONSERVACIÓN: Hemos mencionado anteriormente que para adquirir la posesión era necesario reunir los elementos corpus y animus. Una vez adquirida la posesión, no es necesario estar en contacto permanente con la cosa; el corpus se conserva
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mientras se tiene la posibilidad de acceder a ella y el animus se mantiene hasta que se expresa la voluntad en contrario. De este modo, una persona puede olvidar temporalmente que posee una cosa o en qué lugar la ha guardado, sin perder por ello la posesión. En relación a las cosas perdidas, se conserva la posesión mientras haya esperanza de hallarlas.
En este sentido:
Art. 2.445: “La posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La voluntad de conservar la posesión se juzga que continúa mientras no se haya manifestado una voluntad contraria.”
La posesión se conserva también cuando es ejercida por representantes, aunque éstos manifiesten poseer para sí (arts. 2446 y 2447) y aunque abandonaren la cosa, fallecieren o devinieren incapaces (Art. 2447), así como cuando sus herederos comenzaren a poseer pensando que les correspondiere a nombre del representante fallecido (arts. 2448 y 2449)
PÉRDIDA: La posesión puede perderse por causas relativas:
AL OBJETO: la cosa se destruye o transforma, o (siendo animal) muere (Art. 2451); si hay una imposibilidad física o jurídica de ejercer actos posesorios (Art. 2452, 2459); también cuando se pierde la esperanza de encontrar las cosas extraviadas.
VOLUNTAD DEL POSEEDOR: ya sea unilateralmente, mediante abandono (para lo cual hace falta capacidad plena, por ser un acto de disposición) o bilateralmente, mediante la tradición.
ACCIÓN DE UN TERCERO: siempre que un tercero excluya al poseedor en contra de su voluntad y con ánimo de poseer, esa posesión será viciosa; los vicios son relativos, pues sólo puede alegarlos quien ha sido víctima.
EFECTOS DE LA POSESIÓN
La posesión cumple distintas funciones dentro del mundo jurídico, que Ihering resume en tres ítems:
1. es el contenido de la mayoría de los derechos reales.
2. es condición indispensable para que se constituyan o transfieran los derechos reales.
3. Otorgan el derecho a su defensa, a “protegerse en la propia posesión” ante posibles turbaciones, mediante las acciones que otorga la ley, proscribiendo la justicia por mano propia.
En cuanto a las consecuencias jurídicas que surgen de ella, mientras que Savigny reconocía como única consecuencia las acciones posesorias y Aubry y Rau la de hacer presumir la propiedad, tradicionalmente se han enunciado las siguientes:
acciones posesorias HAYA BUENA
derecho a usucapir O MALA FE
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Presunción de propiedad en relación a las cosas muebles SI HAY
Derecho de ser indemnizado de las mejoras
necesarias y útiles BUENA
Derecho de retención FE
Derechos y obligaciones inherentes a la posesión
Son obligaciones que surgen de la posesión de una cosa:
a) exhibirla en juicio, toda vez que la autoridad judicial lo ordene (por ejemplo, un comerciante que debe exhibir los libros de comercio en el marco de un litigio).
b) Restituir la posesión por orden de un juez, (por ej. al culminar un juicio de reivindicación iniciado por el propietario).
c) Respetar las restricciones del Derecho Administrativo (como servidumbres de electroducto o códigos de urbanismo).
d) Respetar las restricciones propias del Art. 2418 del código civil (que se estudiarán en el acápite correspondiente al derecho real de dominio).
e) Cumplir con las cargas pasivas que graven la cosa, tales como servidumbre, prenda, anticresis y cargos (por ej. en el caso de una donación de un caballo de carrera, efectuada con el cargo de hacerlo correr todos los años una carrera).
f) Las obligaciones que surgen en cabeza de quien resulte poseedor de una cosa en un momento determinado y se trasladan al siguiente poseedor y así sucesivamente y se denominan obligaciones reales o Propter rem; se dice que éstas siguen a la cosa y no a los sucesivos poseedores (vgr. las expensas de un departamento).
Son derechos que surgen de la posesión de una cosa:
a) Las servidumbres (en su faz activa), por ej. servidumbre de sacar agua del fundo vecino.
b) Posibilidad de adquirir el dominio por usucapión, de cumplirse el resto de los requisitos.
c) Aquellos derechos que surjan al poseedor en caso de reivindicación triunfante de un propietario, siendo en cabeza de éste resarcir al poseedor reivindicado en varios casos, tal como sucede con los gastos de conservación de la cosa.
Derechos y obligaciones del poseedor condenado a restituir
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Poseedor
Frutos
Gastos
Destrucción o deterioro
Si dispuso de cosas muebles accesorias
Productos
Indemnización (Art. 2422)12
12 Art. 2.422: “Sucediendo la reivindicación de la cosa, el poseedor de buena fe no puede reclamar lo que haya pagado a su cedente por la adquisición de ella; pero el que por un título oneroso y de buena fe, ha adquirido una cosa perteneciente a otro, que el propietario la hubiera difícilmente recuperado sin esta circunstancia, puede reclamar una indemnización proporcionada.”
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BUENA FE
(arts. 2356/7, 2359, 2360, 2362, 4006)13
Para frutos, se requiere buena fe en cada acto de percepción (arts. 2358, 2361, 2432, 2442, 2443)14
Le corresponden los percibidos (2423/4/5/6)15
Los pendientes le corresponden al propietario (2426)
Derecho a reembolso por gastos útiles y necesarios. Tiene derecho de retención (2427/8)16
No son compensables con frutos percibidos (2429)17
Gastos de simple conservación son compensables con frutos percibidos (2430)18
Los necesarios y útiles son compensables con provechos por destrucciones parciales o con el pago de deudas inherentes al inmueble (ej. hipotecas, impuestos, Art. 2429)
Mejoras voluntarias: no tiene derecho a reembolso. Puede retirarlas si no perjudica al inmueble (2441, conf. 589, 591)19
No responde aunque fueran por hecho suyo o caso fortuito, salvo que hubiera obtenido algún provecho y, en ese caso, en esa medida (2431)20
Debe restituir el precio que obtuvo (2431)
Debe restituirlos (2444)21
Tiene derecho si adquirió a título oneroso y el propietario hubiera difícilmente recuperado la cosa a no ser por su adquisición
13 Art. 2.356: “La posesión puede ser de buena o de mala fe. La posesión es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad.”
Art. 2.356: “La posesión puede ser de buena o de mala fe. La posesión es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad.”
Art. 2.359: “Cuando dos o más personas poseyeren en común una cosa, cada una de ellas responderá de la buena o mala fe de su posesión.”
Art. 2.360: “En la posesión de las corporaciones y sociedades será la posesión de mala fe, cuando la mayoría de sus miembros sabía la ilegitimidad de ella. Si el número de los miembros de buena fe fuere igual al número de los miembros de mala fe, la posesión es de mala fe. Los miembros de mala fe deben indemnizar a los de buena fe de la privación de la posesión.”
Art. 2.362: “Todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su posesión, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma.”
Art. 4.006: “La buena fe requerida para la prescripción, es la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo señor de la cosa. Las disposiciones contenidas en el Título "De la posesión", sobre la posesión de buena fe, son aplicables a este Capítulo.”
14 Art. 2.358: “La buena fe del poseedor debe existir en el origen de la posesión, y en cada hecho de la percepción de los frutos, cuando se trata de frutos percibidos.”
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Art. 2.361: “En la percepción de los frutos, la buena o mala fe del que sucede en la posesión de una cosa, será juzgada sólo con relación al sucesor, y no por la buena o mala fe del antecesor, sea la sucesión universal o sea singular.”
Art. 2.432: “El heredero del poseedor de mala fe, hará suyos los frutos correspondientes a su posesión de buena fe.”
Art. 2.442: “El propietario, para exigir el pago de los frutos del poseedor de mala fe, no necesita probar su mala fe al tiempo de la adquisición de la posesión y le basta probar su mala fe sobreviniente.”
Art. 2.443: “No siendo posible determinar el tiempo en que comenzó la mala fe, se estará al día de la citación al juicio.”
15 Art. 2.423: “El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos que correspondiesen al tiempo de su posesión; pero no basta que correspondan al tiempo de su posesión, si fueron recibidos por él, cuando ya era poseedor de mala fe.”
Art. 2.424: “Son frutos naturales las producciones espontáneas de la naturaleza. Los frutos que no se producen sino por la industria del hombre o por la cultura de la tierra, se llaman frutos industriales. Son frutos civiles las rentas que la cosa produce.”
Art. 2.425: “Se entienden percibidos los frutos naturales o industriales desde que se alzan y separan. Los frutos civiles se juzgarán percibidos solamente desde que fuesen cobrados y recibidos, y no por día.”
Art. 2.426: “Los frutos pendientes, naturales o civiles, corresponden al propietario, aunque los civiles correspondiesen al tiempo de la posesión de buena fe, abonando al poseedor los gastos hechos para producirlos.”
16 Art. 2.427: “Los gastos necesarios o útiles serán pagados al poseedor de buena fe. Son gastos necesarios o útiles, los impuestos extraordinarios al inmueble, las hipotecas que lo gravaban cuando entró en la posesión, los dineros y materiales invertidos en mejoras necesarias o útiles que existiesen al tiempo de la restitución de la cosa.”
Art. 2.428: “El poseedor de buena fe puede retener la cosa hasta ser pagado de los gastos necesarios o útiles; pero aunque no usare de este derecho, y entregase la cosa, dichos gastos le son debidos.”
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BUENA FE
pero desde la notificación de la demanda de
Responde por los percibidos y por los que por su
Ídem
No responde solo si se debe a caso fortuito (2433)
Ídem
Ídem
_____
17 Art. 2.429: “El dueño de la cosa no puede compensar los gastos útiles o necesarios con los frutos percibidos por el poseedor de buena fe; pero puede compensarlos con el valor del provecho que el poseedor hubiese obtenido de destrucciones parciales de la cosa y con las deudas inherentes al inmueble, correspondientes al tiempo de la posesión, si el propietario justificare que las había pagado.”
18 Art. 2.430: “Los gastos hechos por el poseedor de buena fe para la simple conservación de la cosa en buen estado, son compensables con los frutos percibidos y no puede cobrarlos.”
19 Art. 2.441: El poseedor de mala fe puede repetir las mejoras útiles que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente. Estas mejoras son compensables con los frutos percibidos o que hubiere podido percibir. Pierde las mejoras voluntarias, pero puede llevarlas, si al hacerlo no causase perjuicio a la cosa.”
Art. 589: “Si hubiere mejoras o aumento, que con su dinero o su trabajo, o con el de otros por él, hubiere hecho el deudor que hubiese poseído la cosa de buena fe, tendrá derecho a ser indemnizado del justo valor de las mejoras necesarias o útiles, según la avaluación que se hiciere al tiempo de la restitución, siempre que no se le hubiese prohibido hacer mejoras. Si las mejoras fueren voluntarias, el deudor aunque fuese poseedor de buena fe, no tendrá derecho a indemnización alguna. Si el deudor fuese poseedor de mala fe, tendrá derecho a ser indemnizado de las mejoras necesarias.”
Art. 591: “Son mejoras necesarias aquellas sin las cuales la cosa no podría ser conservada. Son mejoras útiles, no sólo las indispensables para la conservación de la cosa, sino también las que sean de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella. Son mejoras voluntarias las de mero lujo o recreo, o de exclusiva utilidad para el que las hizo.”
20 Art. 2.431: “El poseedor de buena fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa, ni por los deterioros de ella, aunque fuesen causados por hecho suyo, sino hasta la concurrencia del provecho que hubiese obtenido, y sólo está obligado a entregar la cosa en el estado en que se halle. En cuanto a los objetos muebles de que hubiese dispuesto, sólo está obligado a la restitución del precio que hubiera recibido.”
21 Art. 2.444: “Tanto el poseedor de mala fe como el poseedor de buena fe, deben restituir los productos que hubieren obtenido de la cosa, que no entran en la clase de frutos propiamente dichos.”
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reivindicación (Art. 2434, nota al 2433)22
negligencia dejó de percibir (2433)
SIMPLE MALA FE
(ART. 2356)23
Responde por los percibidos, por los que por su negligencia no percibió (sacando gastos de cultivo y extracción) y los frutos civiles que el propietario hubiera podido percibir (2438, 2439, 2442)24
Necesarios (2427 conf. 591): puede repetirlos. Tiene derecho de retención (2440)25
Útiles (2427 conf. 591): puede repetirlos sólo en la medida del mayor valor adquirido y subsistente (2441). Son compensables con frutos percibidos o que pudo percibir (2441)
Responde aún cuando sea por caso fortuito. En este último caso no responde si la cosa se hubiera perdido o deteriorado igualmente en manos del propietario, por ej. terremoto (2435)26
Debe su valor aunque hubiera obtenido un precio inferior (2437)27
Ídem
_____
22 Art. 2.433: “El poseedor de buena fe que ha sido condenado por sentencia a restituir la cosa, es responsable de los frutos percibidos desde el día en que se le hizo saber la demanda, y de los que por su negligencia hubiese dejado de percibir; pero no de los que el demandante hubiera podido percibir. El no responde de la pérdida y deterioro de la cosa causados por caso fortuito.”
Art. 2.434: “Cesa también la buena fe del poseedor para los efectos del artículo anterior cuando tuvo conocimiento del vicio de su posesión.”
23 Art. 2.356: “La posesión puede ser de buena o de mala fe. La posesión es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad.”
24 Art. 2.438: “El poseedor de mala fe está obligado a entregar o pagar los frutos de la cosa que hubiese percibido, y los que por su culpa hubiera dejado de percibir, sacando los gastos de cultivo, cosecha o extracción de los frutos.”
Art. 2.439: “Está igualmente obligado a indemnizar al propietario de los frutos civiles que habían podido producir una cosa no fructífera, si el propietario hubiese podido sacar un beneficio de ella.”
Art. 2.442: “El propietario, para exigir el pago de los frutos del poseedor de mala fe, no necesita probar su mala fe al tiempo de la adquisición de la posesión y le basta probar su mala fe sobreviniente.”
25 Art. 2.440: “El poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa, y puede retenerla hasta ser pagado de ellos. De este beneficio no goza el que hubiese hurtado la cosa.”
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Voluntarios (conf. 591) los pierde, salvo que pueda retirarlos sin deteriorar la cosa (2441)
MALA FE VICIOSO
(ART. 2464/72)28
Ídem
Ídem
No tiene derecho de
Responde aunque sea por caso fortuito y aunque la cosa se hubiere deteriorado o
Ídem
Ídem
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26 Art. 2.435: “El poseedor de mala fe responde de la ruina o deterioro de la cosa, aunque hubiese ocurrido por caso fortuito, si la cosa no hubiese de haber perecido, o deteriorándose igualmente, estando en poder del propietario.”
27 Art. 2.437: “Cuando el poseedor de mala fe ha dispuesto de objetos muebles sujetos a la restitución como accesorios del inmueble, está obligado a bonificar al propietario el valor íntegro, aunque él no hubiese obtenido sino un precio inferior.”
28 Art. 2.364: “La posesión será viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza.”
Art. 2.365: “La posesión es violenta, cuando es adquirida o tenida por vías de hecho, acompañadas de violencias materiales o morales o por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia sea por sus agentes.”
Art. 2.366: “La violencia existe, bien sea que se ejecute por la persona o por sus agentes, o que se ejecute con su consentimiento, o que después de ejecutada, se ratifique expresa o tácitamente.”
Art. 2.367: “Existe igualmente el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la tenía a su nombre.”
Art. 2.368: “La violencia no constituye sino un vicio relativo respecto de aquel contra quien se ejerce.”
Art. 2.369: “La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho a oponerse.”
Art. 2.370: “La posesión pública en su origen, es reputada clandestina cuando el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuación.”
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retención por las mejoras necesarias (2436)29
destruido igualmente en manos del propietario, por ejemplo terremoto (2436)
Art. 2.371: “El vicio de la posesión clandestina es asimismo relativo al anterior poseedor solamente.”
Art. 2.372: “La posesión es por abuso de confianza, cuando se ha recibido la cosa con obligación de restituirla.”
29 Art. 2.436: “Si la posesión fuese viciosa, pagará la destrucción o deterioro de la cosa, aunque estando en poder del dueño no lo hubiese éste evitado. Tampoco tendrá derecho a retener la cosa por los gastos necesarios en ella.”
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2.2.- TENENCIA
CONCEPTO
Art. 2.352: “El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho.”
En la tenencia existe corpus pero no animus domini, ya que el tenedor reconoce la propiedad en otro.
TENENCIA = CORPUS
Hay dos tipos de tenencia:
1. Tenencia pura o absoluta: tiene carácter autónomo, sin vínculo con posesión alguna y se configura cuando los bienes no son susceptibles de ser poseídos por estar fuera del comercio; es por ello que el tenedor no se encuentra poseyendo a nombre de otro. El caso típico son los bienes del Estado; en este caso, además de existir una relación real entre el sujeto y la cosa (tenencia pura), existirán vínculos regulados por el Derecho Administrativo entre el sujeto y el Estado, que pueden ser:
Uso común: un sujeto anónimo e indeterminado, en su carácter de miembro de la comunidad, hace uso de bienes de dominio público como una calle o una plaza. No existe un derecho subjetivo, si la persona es turbada en el uso por el Estado, puede incoar una petición o recurso interno, pudiendo en cambio interponer recursos administrativos en sede judicial si la turbación proviene de los particulares.
Uso especial o privativo: el sujeto se encuentra individualizado y el ordenamiento expresamente le otorga la facultad de uso sobre ciertos bienes. Se adquiere de tres maneras: a) permiso de uso: El Estado le confiere un derecho de uso precario, esto quiere decir que puede revocarlo en cualquier momento sin causar agravio, por razones de mérito, oportunidad y conveniencia. No crea derecho subjetivo, pero otorga recursos administrativos contra terceros turbadores y puede generar obligación de resarcir cuando el Estado lo revoca. b) Concesión de uso: el concesionario ha suscripto un contrato con el Estado (generalmente con el fin de prestar un servicio público), situación que lo pone en contacto físico con bienes públicos (máquinas viales, vehículos, un predio, entre otros) en virtud del citado contrato, el particular ha adquirido un derecho subjetivo patrimonial, siendo por tanto oponible erga omnes (una parte de la doctrina les llama “derechos reales administrativos de goce”), existiendo derecho a indemnización en caso de revocación, con fundamento en el Art. 17 de la C.N., a más de todos los recursos administrativos que el ordenamiento prescribe contra el Estado y las defensas reales, posesorias e indemnizaciones que prescribe la ley civil en relación a los terceros. c) Prescripción de uso: es el caso de que una ley expresa autorice a adquirir por usucapión una
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cosa dada en uso por el Estado (situación excepcionalísima); una vez cumplido el plazo de ley, el derecho que se otorga es similar a la concesión.
2. Tenencia relativa: en este caso, el tenedor está poseyendo en nombre de otro con quien lo une un vínculo jurídico, tal como un contrato de locación, comodato, depósito, etc.
La tenencia relativa puede clasificarse en:
2.1 Interesada: el tenedor está autorizado a servirse de la cosa, por ej. comodatario, locatario (Art. 2462 Inc. 1°).
2.2 Desinteresada: no debería servirse de la cosa (aún cuando lo hiciera), por ej. mandatario, depositario (Art. 2462 Inc. 2°).
El Art. 246230 contiene una enumeración no taxativa de los supuestos, a saber: los Inc. 1 y 2 ya han sido reseñados; los inc. 3 y 6 regulan el constituto posesorio (ver el punto “adquisición de la posesión – casos principales de tradición”); los Inc. 4, 5 y 6 contemplan situaciones donde el sujeto tenía un derecho a poseer que ya ha perdido, pero continúa en poder de la cosa (puede darse que ha fenecido el término del contrato que vinculaba a poseedor y tenedor, que un juez haya declarado nula la causa o título de la posesión, o bien que el tenedor hay reconocido que hay alguien con derecho a poseer distinto de su persona, respectivamente).
ADQUISICIÓN DE LA TENENCIA
Al igual que la adquisición de la posesión, la tenencia puede provenir de un hecho voluntario unilateral o bilateral. En forma unilateral, mediante apropiación con animus tenendi; por ejemplo, una peón que caza animales para el dueño del campo. En forma bilateral, mediante tradición (que es una forma de adquirir tanto la tenencia como la posesión); es de hacer notar que, si bien el código civil no prescribe formalidades para la tradición con fines de adquirir la tenencia, habrá que estarse a las cláusulas del acuerdo entre partes, (contrato de depósito, mandato, etc.).
DERECHOS Y DEBERES DEL TENEDOR
Tanto en el caso de los derechos como de los deberes del tenedor, si la tenencia proviene de un acuerdo entre partes, hay que estarse a sus cláusulas; por ejemplo,
30 Art. 2.462: “Quedan comprendidos en la clase del artículo anterior: 1° Los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como el locatario, o comodatario; 2° Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante; 3° El que transmitió la propiedad de la cosa, y se constituyó poseedor a nombre del adquirente; 4° El que continuó en poseer la cosa después de haber cesado el derecho de poseerla, como el usufructuario, acabado el usufructo o el acreedor anticresista; 5° El que continúa en poseer la cosa después de la sentencia que anulase su título, o que le negase el derecho de poseerla; 6° El que continuase en poseer la cosa después de reconocer que la posesión o el derecho de poseerla pertenece a otro.”
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puede estipularse que el tenedor se hará cargo de mejorar la cosa, que responderá por pérdida en caso fortuito, etc. Más allá de esto, hay algunos derechos y obligaciones contenidas en la ley, a saber:
Derechos: el tenedor puede reclamar los gastos de conservación, los gastos o mejoras necesarios, e incluso le cabe el derecho de retención hasta ser resarcido.
Deberes: están consignados en los arts. 2463 al 2465 y son básicamente:
Conservar la cosa: con mayor o menor responsabilidad, dependiendo del título que dio origen a la tenencia, por ejemplo, el deber de diligencia del depositario es mucho mayor que el del locatario.
Nombrar al poseedor: este deber nace cuando el tenedor es demandado por algún motivo referente a la cosa, como un juicio de desalojo o de reivindicación; en tal caso, deberá manifestar en el expediente a nombre de quién posee, con el fin de que sea citado a juicio y la sentencia le sea oponible. En caso de que omita el cumplimiento de este deber, las sanciones son dos: no podrá hacer responsable al poseedor por evicción y deberá indemnizar al reivindícate ante cualquier perjuicio que ocasione.
Restituir la cosa: en los términos pactados en el acuerdo de voluntades celebrado entre tenedor y poseedor.
2.3.- DEFENSA DE LA POSESIÓN Y LA TENENCIA
PRINCIPIOS CONSAGRADOS EN LOS ARTS. 2468 Y 2469
En todo Estado de Derecho, la justicia por mano propia está proscripta. Consecuentemente, quien está en posesión o tenencia de una cosa no puede ser privado de ella por vías de hecho (a salvo el caso excepcionalísimo consagrado en el Art. 2470) ni siquiera por su verdadero propietario, quien deberá recurrir a la justicia. En virtud de lo expuesto, existe en la normativa un cúmulo de acciones que protegen al tenedor o poseedor turbado o desposeído.
El principio enunciado surge de los siguientes artículos:
Art. 2.468: “Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no la posesión misma. El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales.”
Art. 2.469: “La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales.”
El esquema defensorio de la posesión y tenencia que plantea el código civil, puede resumirse de la siguiente manera:
1. defensa extrajudicial (Art. 2470)
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2. defensa judicial:
21. acciones posesorias
a) policiales
b) propiamente dichas
c) obra nueva
2.2 acción extra-posesoria de obra vieja o daño temido
2.3 acciones reales
Veamos cada caso en particular:
Son dos las situaciones protegidas: turbación y desposesión. Cuando existe TURBACIÓN (Art. 2496), quien ostenta el corpus es obstaculizado en el ejercicio pleno de su posesión, por alguien que realiza actos materiales con el fin de tomarla, como romper un portón, almacenar mercadería en el predio, afincar animales, etc. estos actos no llegan a excluir totalmente al tenedor o poseedor, pues en tal caso habría DESPOSESIÓN (Art. 2497). La desposesión puede efectuarse a través de los vicios de violencia, clandestinidad o por abuso de confianza, ya se que se emplee para hacerse de la posesión o para mantenerse en ella. La desposesión es absoluta (porque excluye totalmente de la posesión), pero puede ser parcial (sobre una parte de la cosa).
1. La defensa extrajudicial:
Art. 2.470: “El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa.”
Legitimación activa: Es la más amplia, pueden servirse de este medio de defensa los titulares de derechos reales, todos los poseedores (aún viciosos) y todos los tenedores (interesados o desinteresados).
Legitimación pasiva: se inicia en contra de quien turbe o desposea.
Supuesto fáctico: deben que cumplirse los siguientes requisitos:
Existencia de un ataque contra el propietario o tenedor, turbando o impidiendo el corpus y una defensa de éste por mano propia, sin que medie intervalo de tiempo entre uno y otra. En caso de desposesión clandestina, ésta se juzga consumada cuando, estando el propietario ausente, se le impide tomar posesión a su retorno (arg. Nota al Art. 2455). La inmediatez debe interpretarse según el contexto, puede mediar una hora, varias, etc. según las circunstancias; en general se configura cuando el desposeído se defiende apenas le sea posible.
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Debe haber razonabilidad en la defensa, o sea los medios elegidos deben ser proporcionales cualitativa y cuantitativamente a los empleados para la agresión. Ej. ambos amenazan con armas de fuego, ambos utilizan la agresión física, uno de ellos amenaza con arma blanca y el otro con un elemento cortante. Este requisito es similar al exigido para la legítima defensa en Derecho Penal.
Los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde, por ej. Si la desposesión tiene lugar en una zona rural, a muchos kilómetros de la comisaría más cercana.
2. La defensa judicial:
21. Acciones posesorias: para incoar judicialmente cualquiera de las acciones posesorias, no se requiere acreditar la causa o título de donde surge la posesión. El poseedor “posee porque posee”, expresa el Art. 2472: “…la posesión nada tiene de común con el derecho de poseer, y será inútil la prueba en las acciones posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o demandado.”. Tampoco es requisito tener buena fe, según establece expresamente el Art. 2473 in fine, bastando probar la posesión de la cosa y la turbación o el despojo, según el caso.
El objeto de las acciones posesorias, puede ser defender la posesión tanto de de bienes muebles como inmuebles, pero en el caso de los primeros, el Art. 2488 indica que debe tenerse en cuenta la limitación del Art. 2412, (según el cual la posesión de buena fe de cosas muebles no robadas ni perdidas vale como presunción de propiedad y otorga el poder de repeler las acciones reivindicatorias), por lo que no podrá ser demandado el poseedor de buena fe de cosa mueble no robada ni perdida.
El plazo de prescripción de las acciones posesorias es de aun año (Art. 4038).
Dentro del esquema que expondremos, existen tres tipos de acciones: posesorias policiales, posesorias propiamente, dichas, de obra nueva, acción extra-posesoria de obra vieja o daño temido acciones reales (estas últimas serán estudiadas más adelante). Los efectos de la sentencia en litigios donde se ventilan las acciones posesorias propiamente dichas y acciones reales, son erga omnes (a salvo los poseedores de buena fe que la ley expresamente exceptúa) y la legitimación es más acotada. Inversamente, si se incoa una acción posesoria policial, el efecto será entre partes y la legitimación, amplísima, sin embargo es limitado el efecto reipersecutorio (posibilidad de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre). Puede darse que, respecto de una misma desposesión, tengan lugar dos o más litigios sucesivamente. El sistema funciona así: es posible impetrar la acción posesoria policial, probando solamente el corpus y la desposesión o turbación; supongamos que la sentencia ha sido desfavorable; una vez que han sido resarcidos los gastos (Art. 2486), el vencido en juicio podrá (probando su condición de poseedor anual no vicioso respecto del demandado) impetrar acción posesoria propiamente dicha y así, una vez vencido nuevamente y resarcidos los gastos del segundo juicio, podrá finalmente iniciar la acción real, para lo que deberá acreditar titularidad del derecho real.
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El Art. 2482 establece que no se pueden acumular el juicio posesorio con el petitorio (juicio que ventila la acción real); asimismo, una vez iniciado el petitorio, se pierde la oportunidad de iniciar el posesorio y el policial.
Muchas veces, las acciones posesorias se han prescripto y es por ello que se inicia el juicio petitorio, otras veces se busca mayor amplitud probatoria (ya que tramita por vía ordinaria y no abreviada como el posesorio). La sentencia del petitorio que declara la titularidad del derecho real, hace cosa juzgada material, no pudiendo ya ser revisada y tiene efectos erga omnes (aunque limitando las consecuencias en casos puntuales).
2.1. Acciones posesorias
a) acciones posesorias policiales
Remedio rápido contra desposesión o turbaciones emanadas incluso del verdadero poseedor o propietario; su objetivo es proteger el corpus contra actos que atenten contra la paz social, impidiendo la justicia por mano propia. El proceso sumarísimo, las consecuentes limitaciones probatorias, la imposibilidad alegatoria y el conocimiento acotado que brindan al juez, hacen que los efectos de la sentencia sean también acotados. Así es como la sentencia no hace cosa juzgada material y es provisoria, en tanto la decisión puede ser revisada posteriormente si son iniciadas acciones posesorias propiamente dichas y en una tercera vía, si se inician acciones reales. En algunas provincias, las acciones policiales siguen un proceso general (como es en Córdoba, a través del juicio abreviado) y en otras, los códigos de procedimiento regulan un proceso especial (como es en Buenos Aires, con los interdictos posesorios).
Legitimación activa: Es la más amplia, pueden servirse de este medio de defensa los titulares de derechos reales, todos los poseedores (aún viciosos) y los tenedores interesados.
Legitimación pasiva: se inicia en contra de quien turbe o desposea, sus sucesores universales y particulares de mala fe (arg. Art. 2491).
Supuesto fáctico:
Turbación -----> acción de manutención (Art. 2469)
Desposesión -----> acción de despojo (Art. 2490)
En relación a la acción de despojo, la doctrina está dividida entre quienes piensan que cubre sólo el caso de desposesión violenta y quienes (como la Dra. Mariani de Vidal) opinan que abarca cualquier supuesto donde se configure desposesión.
b) acciones posesorias propiamente dichas
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Legitimación activa: Se conceden a los poseedores no viciosos que han cumplido un año en la posesión pública, pacífica, continua y no interrumpida (Art. 2473); si el accionante ha tomado posesión con vicios, debe haber transcurrido un año desde que éstos cesaron; a los fines del cómputo anual, cuando se cumplen los requisitos de los arts. 2474/5/6, se puede unir la posesión con la del antecesor. El requisito de anualidad desaparece cuando la posesión es turbada por quien no es un poseedor anual (Art. 2477). La anualidad y los vicios son “relativos” a un sujeto determinado, no siendo necesario probar anualidad si se demanda a quien no es poseedor anual; asimismo, se considera poseedor vicioso solamente a quien es demandado por la quien ha sido víctima de los vicios; esto quiere decir que, el que ostenta la cosa por haber desposeído en forma viciosa al antiguo propietario, no será poseedor vicioso respecto de los terceros, encontrándose legitimado para interponer este tipo de acciones en su contra si fuere a su vez turbado o desposeído. Los sucesores universales pueden unir su posesión a la del antecesor, pues se reputa que continúan la persona de éste; los sucesores particulares podrán hacerlo, siempre que ambas posesiones no hayan sido interrumpidas por una posesión viciosa y que procedan la una de la otra (Art. 2476).
Por disposición expresa del Art. 3944, la legitimación activa de las acciones posesorias se extiende a quienes estén en poder de la cosa en virtud del derecho de retención (por ej. el depositario que ha efectuado gastos de conservación y no ha sido resarcido).
Legitimación pasiva: ídem acciones posesorias policiales, solo que el efecto reipersecutorio en caso de desposesión es más amplio que en las policiales, pues en principio tiene efectos erga omnes, deteniéndose solo:
en caso de muebles: ante terceros poseedores de buena fe de cosas no robadas o perdidas, por imperio del Art. 248831.
en caso de inmuebles: ante terceros poseedores de buena fe (Art. 2491, contrario sensu)32
Supuesto fáctico:
Turbación -----> acción de manutención (Art. 248733)
Desposesión -----> acción de recobrar (Art. 2487 y arts. 2495/634 en relación a inmuebles)
c) acción posesoria de obra nueva
31 Art. 2.488: “Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias salvo contra el sucesor particular poseedor de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas.”
32 Art. 2.491: “El desposeído tendrá acción para exigir el reintegro contra el autor de la desposesión y sus sucesores universales y contra los sucesores particulares de mala fe.”
33 Art. 2.487: “Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitución o mantención de la cosa.”
34 Art. 2.495: “La acción de manutención en la posesión compete al poseedor de un inmueble, turbado en la posesión, con tal que ésta no sea viciosa respecto del demandado.”
Art. 2.496: “Sólo habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los que no resultase una exclusión absoluta del poseedor.”
Materia: Derecho V – Derechos Reales
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La acción de obra nueva está regulada por los arts. 2498, 2499 primer párrafo y 250035 y se concede al poseedor de un inmueble que sufre una turbación por uno de los siguientes motivos:
construcciones comenzadas en sus terrenos e inmuebles o destrucción de construcciones ya existentes. En este caso, tramita como acción policial de despojo (Art. 2490).
construcciones comenzadas en terrenos ajenos al poseedor accionante, pudiendo ser de un tercero o del constructor demandado, cuando la posesión sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva. El Art. 2500 indica que, en este caso la acción tiene por objeto que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminación se mande deshacer lo hecho.
Legitimación activa: Se concede a los poseedores de inmuebles, siendo necesario para algunos autores como Salvat o Mariani de Vidal36, el requisito de anualidad y falta de vicios.
Legitimación pasiva: el constructor o destructor de las obras relacionadas.
Supuesto fáctico: construcción o destrucción de construcciones, en terrenos del poseedor o ajenos, según el caso, requiriéndose en el segundo supuesto que el constructor obtenga un beneficio que ceda en detrimento de la posesión atacada.
35 Art. 2.498: “Si la turbación en la posesión consistiese en obra nueva, que se comenzara a hacer en terrenos e inmuebles del poseedor, o en destrucción de las obras existentes, la acción posesoria será juzgada como acción de despojo.”
Art. 2.499: “Habrá turbación de la posesión cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva.”
Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares. (Párrafo incorporado por Art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)
Art. 2.500: “La acción posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminación se mande deshacer lo hecho.”
36 Mariani de Vidal Marina, op. Cit. T I p. 248.
Materia: Derecho V – Derechos Reales
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2.2 acción extra-posesoria de obra vieja o daño temido
Esta acción se ha denominado extra-posesoria, porque no depende de la existencia de una relación real con la cosa, pudiendo incluso ser interpuesta por titulares de derechos personales (locatarios, acreedores de un propietario, compradores por boleto de compraventa que no tienen posesión aún, etc.). El código civil la incluyó en el segundo párrafo del Art. 249937, con la reforma de la ley 17.711. Es una acción de naturaleza cautelar, provisional y subsidiaria, que se otorga a quien tema un daño a sus bienes; la posible exigencia de una contra cautela se ha dejado librada a la interpretación y a los códigos procesales provinciales, así como el plazo por el cual se otorga la medida, etc.
Una vez lograda la cautela del derecho (por ej. apuntalada la obra ruinosa, encerrado el animal peligroso, entre otros), se puede iniciar la acción policial, posesoria o real que correspondiere. Asimismo, la cautelar debe cesar cuando el peligro ha dejado de existir.
Legitimación activa: titular de un bien (derecho real o personal, dentro de éstos podría tratarse de una acreencia o incluso de un derecho personalísimo como la salud) sobre el cual tema un menoscabo.
Legitimación pasiva: propietario o poseedor de la cosa que amenace ruina o daño. Si bien la mayoría de la doctrina entiende que debe tratarse de un inmueble, el código civil no distingue y por ello la amenaza podría provenir de cualquier objeto mueble (como antenas de telefonía o semovientes). En caso de ser un inmueble, a pesar del nombre de la acción, no es necesario que sea ruinoso.
Supuesto fáctico: debe existir un daño posible, grave e inminente a los derechos del accionante.
2.3 acciones reales
Se otorgan a los titulares de derechos reales y son tres: reivindicatoria, confesoria y negatoria. Estas acciones serán objeto de estudio más adelante.
37 Art. 2.499”…Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares. (Párrafo incorporado por Art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)”
Materia: Derecho V – Derechos Reales
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Númerus clausus (arts. 2502, 2614, leyes 13.512 y 25.509) sistema de libre Dominio creación
Condominio
Usufructo, uso, habitación
Servidumbre
Hipoteca
Prenda, anticresis
Superficie forestal
Censos y rentas (permitidos solo por cinco años)
Propiedad horizontal.
DERECHOS
QUE IMPORTAN DIRECTAMENTE A LA PERSONA
QUE IMPORTAN DIRECTAMENTE AL PATRIMONIO
MIXTOS
REALES:
Ius persequendi
Ius praeferendi
PERSONALES
Materia: Derecho V – Derechos Reales
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* 38
38 Derecho Real.
DR*
Posesión
Tenencia
Hospedaje
Hospitalidad
Dependencia
Yuxtaposición
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POSESIÓN
LEGÍTIMA: ejercicio de un Derecho Real
ILEGÍTIMA: no existe Derecho Real
De buena fe
De mala fe
SIMPLE
VICIOSA
MUEBLES:
INMUEBLES
TENENCIA
ABSOLUTA
RELATIVA
INTERESADA
DESINTERESADA
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DEFENSA DE LA POSESIÓN Y LA TENENCIA:
Extrajudicial: Art. 2470
Judicial: Acciones
Posesorias
Extra posesorias
Obra vieja – daño temido
Reales
Policiales
Propiamente dichas
De obra nueva
LECTURA 2
DINÁMICA Y REGISTRACIÓN DE LOS
DERECHOS REALES
LOS MODOS DE ADQUIRIR LOS DERECHOS REALES Y LOS MODOS DE
ADQUIRIR EL DOMINIO: ORIGINALES Y DERIVADOS. EL Art. 2425. CARÁCTER
DE LA ENUMERACIÓN
Los derechos reales se adquieren por título y modo.
TÍTULO: Alude a la causa fuente de la adquisición del derecho. Responde a la
pregunta ¿cómo vino a ser titular del derecho? Puede consistir en un hecho jurídico
(aprehensión del objeto que no es de nadie), o un acto jurídico (compraventa,
constitución de hipoteca, legado, etc.). El título material es el negocio contenido dentro
del acto jurídico (compraventa, donación). El título formal es el acto jurídico (escritura,
instrumento privado). Uno es contenido y el otro es continente.
MODO: el modo es el segundo elemento en la constitución del derecho real. Puede
ser inscriptorio o posesorio. Luego de celebrado el acto jurídico, o en el momento en
que tiene lugar el hecho jurídico que dan causa o título al derecho, la cosa debe ser
aprehendida, tomada materialmente por el sujeto (modo posesorio) o bien el derecho
debe ser inscripto (modo inscriptorio). El derecho real necesitará de uno u otro modo,
según el objeto sobre el cual recaiga. En el caso de los automotores, el modo es
inscriptorio. Antes de la inscripción, no se adquiere el dominio; lo mismo sucede con
los caballos pura sangre de carrera. En cambio, el registro de la propiedad inmueble
es declarativo y por ello la inscripción sólo otorga oponibilidad, no ayuda a la
constitución del derecho ni sanea los títulos. El modo de adquisición de los inmuebles
es la posesión, que se toma a través de la tradición.
Se ha considerado que en el caso de la usucapión, el título es la ley y el modo es la
posesión continua por el tiempo de ley.
Cuando decimos “modos de adquisición del derecho real”, aludimos a la manera en la
cual éste puede ser adquirido. Estudiaremos la adquisición de los derechos reales a
través de los modos de adquisición del dominio, no obstante, al estudiar cada derecho
real en particular, analizaremos las particularidades en la constitución de cada uno.
Llamamos genéricamente “modo de adquisición” de los derechos reales, a los hechos
o actos jurídicos de los que surge la constitución de un derecho real en cabeza de una
o más personas.
El art. 2524 enumera en forma no taxativa los modos de adquisición del dominio, a
saber:
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Art. 2.524: “El dominio se adquiere:
1° Por la apropiación; 2° Por la especificación; 3° Por la accesión; 4° Por la tradición;
5° Por la percepción de los frutos; 6° Por la suces ión en los derechos del propietario;
7° Por la prescripción .”
A esta enumeración le faltan como modos de adquisición del dominio:
LA LEY: en los casos en que atribuye la propiedad de una cosa al poseedor de buena
fe, como ocurre en el supuesto del art. 2412 o el caso de los tesoros.
LA EXPROPIACIÓN: Por la cual el Estado adquiere el dominio de ciertos bienes, a
través de una ley y previa indemnización.
Los modos de adquisición antes reseñados, pueden ser sujetos a diversas
clasificaciones: a título oneroso o gratuito, por actos inter vivos o mortis causa y
originarios o derivados, siendo esta última la distinción más trascendente y se basa en
la ligazón con el titular anterior. En los modos de adquisición originarios, la constitución
del derecho real se realiza en forma totalmente independiente al titular anterior, sin
consideración alguna a que la cosa haya tenido propietario anterior o no; en los modos
derivados, el derecho proviene de un antecesor que lo transmite en las mismas
condiciones y con las mismas limitaciones que recaían en cabeza de él. Por ejemplo,
si alguien se apropia de un bien mueble sin dueño, lo adquiere en forma originaria y
sin limitaciones pero, si esa misma cosa estaba prendada y es el dueño quien
transfiere el dominio, lo hará con la consiguiente carga real que es el derecho de
prenda. El principio está consagrado en el art. 3270 y dice que nadie puede transmitir
sobre un objeto un derecho mejor o más extenso del que gozaba.
A continuación, vamos a ver los modos de adquirir el dominio en particular.
APROPIACIÓN: CONCEPTO – COSAS APROPIABLES Y COSAS EXCLUIDAS – LA
CAZA Y LA PESCA
APROPIACIÓN
Básicamente, nos remitimos a lo dicho cuando estudiamos los modos de adquirir la
posesión, con la única particularidad que en este caso la aprehensión no se efectúa
con ánimo de poseer solamente, sino de ser titular del derecho real. El adquirente
debe tener capacidad (mayores de diez años no dementes), la cosa debe ser mueble
abandonada o sin dueño y susceptible de apropiación.
Art. 2.343: "Son susceptibles de apropiación privada:
1° Los peces de los mares interiores, mares territo riales, ríos y lagos navegables,
guardándose los reglamentos sobre la pesca marítima o fluvial;
2° Los enjambres de abejas, si el propietario de el los no los reclamare
inmediatamente;
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3° Las piedras, conchas u otras sustancias que el m ar arroja, siempre que no
presenten signos de un dominio anterior;
4° Las plantas y yerbas que vegetan en las costas d el mar, y también las que
cubrieren las aguas del mar o de los ríos o lagos, guardándose los reglamentos
policiales;
5° Los tesoros abandonados, monedas, joyas y objeto s preciosos que se encuentran
sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria de quien sea su dueño,
observándose las restricciones de la parte especial de este código, relativas a esos
objetos.·
Recordemos que, si bien las cosas que no tienen dueño se reputan del Estado, es
necesario un acto positivo de aquél para efectivizar el principio; hasta tanto, son
apropiables por los particulares.
Los bienes se reputan cosas perdidas cuando han salido del ámbito donde usualmente
se conservan (elemento objetivo), en virtud de un caso fortuito o una negligencia de su
propietario (elemento subjetivo), lo que excluye el caso de abandono voluntario. Las
cosas perdidas son cosas con dueño, por ello no son apropiables. En virtud de ello, se
critica la técnica del codificador por legislar sobre las cosas perdidas en el capítulo
relativo a la apropiación. Allí se consigna el derecho a recompensa y devolución de
gastos efectuados por el hallador, así como la facultad del dueño de exonerarse de
pagar dichas sumas, si abandona la cosa en manos de aquél (art. 2533). La
jurisprudencia ha considerado que, para que nazca el derecho a la recompensa, no
debe existir una relación entre el propietario y el hallador por la cual éste se encuentre
en condiciones de encontrar la cosa, caso de la azafata de un avión, un taxista o el
sereno de un local.
En relación a la caza y la pesca y la caza (dos variantes específicas de apropiación), el
código civil es bastante casuístico. Veamos.
Respecto de la caza:
Los animales salvajes o bravíos son cosas sin dueño. Su propiedad se adquiere por
apropiación y se pierde, según el art. 2605, cuando recuperan su antigua libertad, o
pierden la costumbre de volver a la residencia de su dueño.
Art. 2.540: “La caza es otra manera de apropiación, cuando el animal bravío o salvaje,
viéndose en su libertad natural, fuese tomado muerto o vivo por el cazador, o hubiese
caído en las trampas puestas por él.”
Art. 2.541: “Mientras el cazador fuese persiguiendo al animal que hirió, el que lo
tomase deberá entregárselo.”
Según estas disposiciones, quien hallase el animal en la trampa, tendría la obligación
de entregarlo al cazador porque él tiene prelación sobre éste; cuando hay
entrampamiento, existe apropiación aunque sin acto de aprehensión material.
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Art. 2.542: “No se puede cazar sino en terrenos propios, o en terrenos ajenos que no
estén cercados, plantados o cultivados, y según los reglamentos de la policía.”
Art. 2.543: “Los animales que se cazaren en terrenos ajenos, cercados, o plantados, o
cultivados, sin permiso del dueño, pertenecen al propietario del terreno, y el cazador
está obligado a pagar el daño que hubiere causado.”
El código civil considera que los animales salvajes son res nullius, sin embargo, en el
caso de que los terrenos donde cazare estuvieren cercados, plantados o cultivados (o
sea con signos evidentes de tener un poseedor), y fueren atrapados sin
consentimiento del dueño del fundo, la ley le atribuye a aquél la propiedad de los
animales, como una sanción para el cazador.
Art. 2.544: “Mientras el que tuviere un animal domesticado que recobre su libertad, lo
fuese persiguiendo, nadie puede tomarlo ni cazarlo.”
El codificador equiparó con esta disposición al animal domesticado que recobra su
libertad, con los animales salvajes y le aplicó al dueño que lo va persiguiendo, el
mismo régimen del cazador que va tras su presa.
En relación a la pesca:
Art. 2.547: “La pesca es también otra manera de apropiación, cuando el pez fuere
tomado por el pescador o hubiere caído en sus redes.”
Art. 2.548: “Es libre pescar en aguas de uso público. Cada uno de los ribereños tiene
el derecho de pescar por su lado hasta el medio del río o del arroyo.”
La doctrina ha entendido que la segunda parte de la disposición antes trascripta
carece de sentido, pues en tanto sea libre pescar en la totalidad del río para
cualquiera, no tiene sentido limitar este derecho a los ribereños.
Art. 2.549. “A más de las disposiciones anteriores, el derecho de cazar y de pescar
está sujeto a los reglamentos de las autoridades locales”.
EL TESORO: CONCEPTO Y REQUISITOS –EL DESCUBRIDOR – REIVINDICACIÓN
DEL TESORO
Art. 2.551: “Se entiende por tesoro todo objeto que no tiene dueño conocido, y que
está oculto o enterrado en un inmueble, sea de creación antigua o reciente, con
excepción de los objetos que se encuentren en los sepulcros, o en los lugares
públicos, destinados a la sepultura de los muertos.”
El tesoro es una cosa mueble en condición de res nullius y puede ser de creación
reciente, sólo que en este caso el art. 2565 establece la presunción iuris tantum de
que es de propiedad del dueño del fundo donde se encuentra, en tanto aquél hubiese
fallecido en dicho fundo.
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La doctrina entiende que también son tesoros las cosas escondidas en un bien
mueble.
Descubridor es la primera persona que hace el tesoro visible, aunque no lo tome (art.
2554); debe haber encontrado el tesoro casualmente (art. 2561 1ra. Parte) y debe
hacerlo con autorización del dueño del inmueble, o efectuando trabajos en el mismo
(art. 2562/2563), caso contrario y como sanción, la ley otorga la propiedad del tesoro a
aquél (art. 2561 último párrafo).
Como se dijera en el acápite anterior, en el caso de los tesoros hay una adquisición
lege. Esto es así, porque siendo cosas muebles, correspondería su propiedad a quien
se los apropiara y por el mero acto de la apropiación; sin embargo, el articulado nos da
una solución diferente. La mitad del tesoro pertenece al dueño del fundo y la otra mitad
al descubridor (art. 2556). En el caso de que el descubridor fuese el propio dueño del
fundo, el cincuenta por ciento del tesoro lo adquirirá por apropiación, como descubridor
y el porcentaje restante, por su calidad de dueño del fundo y sería una apropiación
lege.
El art. 2553 contempla la llamada “reivindicación de tesoro”, es el caso de quien está
seguro de que un tesoro de su propiedad se encuentra en un fundo ajeno, en tal caso
el dueño no podrá negarse a permitir su búsqueda, pero previa cautela.
ESPECIFICACIÓN O TRANSFORMACIÓN: CONCEPTO – DISTINTOS CASOS
ESPECIFICACIÓN
Art. 2567: “Adquiérase el dominio por la transformación o especificación, cuando
alguien por su trabajo, hace un objeto nuevo, con la materia de otro con la intención de
apropiárselo.”
En este supuesto, una persona es dueña de la materia prima con que otro sujeto
elabora un producto; el legislador debió resolver si la nueva cosa, producto del trabajo
del obrero u artesano, pertenecía a éste o al dueño de la materia prima. Para resolver
los diversos supuestos, tendremos en cuenta la buena o mala fe del especificador y la
posibilidad de que la cosa pueda retomar su forma primitiva o no.
Art. 2.568: “Si la transformación se hace de buena fe, ignorando el transformador que
la cosa era ajena y no fuere posible reducirla a su forma anterior, el dueño de ella sólo
tendrá derecho a la indemnización correspondiente.”
Art. 2.569: “Si la transformación se hizo de mala fe, sabiendo o debiendo saber el
transformador que la cosa era ajena, y fuere imposible reducirla a su forma anterior, el
dueño de la materia tendrá derecho a ser indemnizado de todo daño, y a la acción
criminal a que hubiere lugar, si no prefiriese tener la cosa en su nueva forma, pagando
al transformador el mayor valor que hubiese tomado por ella.”
Art. 2.570: “Si la transformación se hizo de buena fe y fuere posible reducir la cosa a
su forma anterior, el dueño de la materia será dueño de la nueva especie, pagando al
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transformador su trabajo; pero puede sólo exigir el valor de la materia, quedando la
especie de propiedad del transformador.”
En el Derecho Romano existía una disputa entre dos escuelas doctrinarias, los
sabinianos entendían que la cosa debía pertenecer al dueño de la materia prima y los
proculeyanos, que entendían que era más importante el trabajo del especificador y por
ello creían que era a éste a quien debía pertenecer. Esta famosa polémica, es
reseñada por Vélez en la nota al art. 2567.
Actualmente, la polémica no reviste mayor importancia pues, prácticamente en todos
los casos, el poseedor de la cosa invocará el régimen del art. 2412 para esgrimir la
propiedad de la cosa, importando poco si era dueño de la materia prima o
especificador.
ACCESIÓN Y ADJUNCIÓN: CONCEPTO DE ACCESIÓN – DIVERSAS CLASES:
ALUVIÓN, AVULSIÓN, EDIFICACIÓN, SIEMBRA Y PLANTACIÓN – ADJUNCIÓN,
MEZCLA Y CONFUSIÓN
ACCESIÓN
Art. 2571: “Se adquiere el dominio por accesión cuando alguna cosa mueble o
inmueble acreciera a otra por adherencia natural o artificial.”
La accesión implica que una cosa nueva, distinta, inesperadamente se adhiere (natural
o artificialmente) a otra de nuestra propiedad; debemos diferenciar este fenómeno de
la propiedad de las cosas accesorias (como los frutos del árbol), que nos pertenecen
como un efecto del dominio de la cosa principal, tal como explica Vélez en la nota al
art. trascripto.
El caso de la accesión de animales está regulado específicamente en los arts. 2592 y
2593 y Vélez los divide en:
· salvajes: los que viven naturalmente libres, con independencia del
hombre; éstos son los únicos susceptibles de apropiación (Ej. peces del
mar, zorro plateado, elefante).
· domésticos: pertenecientes a aquellas especies que generalmente
viven en compañía del hombre (perros, canarios, etc.); a éstos se les
aplica el régimen del art. 2412.
· domesticados: son los animales salvajes que se hay subyugado a la
dependencia del hombre, como un león amaestrado.
Art. 2.592. “Cuando los animales domesticados que gozan de su libertad, emigraren y
contrajesen la costumbre de vivir en otro inmueble, el dueño de éste adquiere el
dominio de ellos, con tal que no se haya valido de algún artificio para atraerlos. El
antiguo dueño no tendrá acción alguna para reivindicarlos, ni para exigir ninguna
indemnización”.
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Art. 2.593. “Si hubo artificio para atraerlos, su dueño tendrá derecho para
reivindicarlos, si puede conocer la identidad de ellos. En caso contrario, tendrá
derecho a ser indemnizado de su pérdida”.
A su vez, el código civil regula distintas hipótesis de accesión, veamos cada una:
Aluvión: (arts. 2572 a 2582) modo de adquirir terreno, de los dueños de heredades
colindantes con ríos o arroyos debido a:
· aluvión por acarreo: los acrecentamientos de tierra que reciban
paulatina e insensiblemente por efecto de la corriente de las aguas.
· aluvión por abandono: los terrenos que el curso de las aguas dejare a
descubierto, retirándose insensiblemente de una de las riberas hacia la
otra; podría darse, aunque el código civil no lo contempla
expresamente, que el cauce se secara (lo que se denomina cauce viejo
o madrejón), en tal caso la doctrina aplica en forma analógica las
disposiciones del aluvión por abandono.
Se excluye el caso de acrecentamientos en las costas de mar o de ríos navegables, y
de los ríos canalizados y cuyas márgenes son formadas por diques artificiales (art.
2574), pues las mejoras pertenecen en este caso al Estado, por ser propietario de las
riberas.
El acrecentamiento no debe estar separado por hilos de agua del mismo curso que lo
provocó. Para saber hasta dónde llega el curso de agua y dónde comienza la ribera,
hay que estarse al art. 2577 que nos señala como límite la línea a que llegan las más
altas aguas en su estado normal.
El fundamento de la atribución de propiedad de estos trozos de terreno a los
propietarios de las heredades colindantes, reposa en el hecho de que los cauces de
agua son variables y, siendo que muchas veces los ribereños pierden terreno por
acción del agua, es justo también que otras veces lo ganen.
Avulsión: (arts. 2583 a 2586) Mientras que en el supuesto anterior la acción del agua
es paulatina, la avulsión es un modo de adquirir el dominio por el cual un río o un
arroyo lleva por una fuerza súbita alguna cosa susceptible de adherencia natural,
como tierra, arena o plantas, y las une, sea por adjunción, sea por superposición, a un
campo inferior, o a un fundo situado en la ribera opuesta (art. 2583).
El propietario del fundo adquiere lo adherido desde que las cosas desligadas por
avulsión se adhieren naturalmente al terreno ribereño en que fueron a parar; durante el
proceso de adherencia, el propietario de la cosa desprendida, puede reivindicarla pero
tiene sólo seis meses (art. 4039); pasados éstos y consecuentemente prescripta su
acción, el dueño del fundo adquiere el dominio.
Puede darse el caso de que la cosa desprendida (digamos un árbol o un conjunto de
rocas), moleste al propietario del fundo y que el dueño de las cosas desprendidas no
efectúe ninguna manifestación. Por otra parte, no es posible forzarlo a reivindicar las
cosas, puesto que esto es una facultad y no una obligación. Para solucionar este
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supuesto, algunos autores echan mano de una acción: la acción interrogatoria, cuyo
fin es interrogar al propietario de la cosa respecto de su voluntad de reivindicarla o no.1
Edificación, siembra y plantación: (arts. 2587 a 2593) Este modo de adquisición
plantea dos posibles supuestos: el del dueño de un fundo que siembra, edifica o planta
usando materiales ajenos y el de un edificador, sembrador o plantador que efectúa sus
labores en un fundo ajeno.
El principio adoptado por Vélez de “superficie solo cedit”, cuyo significado literal en
latín es “la superficie accede al suelo”, nos brinda la solución para el problema de la
propiedad de lo edificado, sembrado o plantado, restando determinar si hubo buena o
mala fe de las partes en conflicto, a los fines de plantear las indemnizaciones
correspondientes.
1. Terreno propio y materiales ajenos: El dueño del terreno se hace
propietario de las obras en todos los casos, pero además se debe
distinguir
Buena fe del edificador: debe el valor de los materiales.
Mala fe del edificador: ídem, pero debe además debe pagar una
indemnización por daños y perjuicios ocasionados y, en su caso, se hace
pasible de una acción penal.
En ambos casos, si los materiales son posteriormente separables, su
anterior propietario puede reivindicarlos
2. Terreno ajeno con materiales propios:
Buena fe del edificador: el dueño del terreno se hace dueño de lo
edificado o plantado, previa indemnización, y el edificador no puede
demoler o destruir las labores hechas (salvo acuerdo con el propietario del
fundo).
Mala fe del edificador: el dueño del terreno puede pedir la demolición o
destrucción de las obras, a costa del edificador, y reposición de las cosas a
su estado anterior; si, en cambio, quisiera conservarlas, debe abonar al
edificador un monto igual al mayor valor adquirido por la propiedad
Cuando existe mala fe de edificador y dueño del terreno, se solucionan las
diversas controversias como si ambos tuviesen buena fe. Se entiende que
hay mala fe por parte del dueño del fundo, cuando fuere testigo de la
realización de las obras y no efectuare oposición en tiempo oportuno.
HIPÓTESIS NO CONSIDERADA EN EL CÓDIGO CIVIL: no está legislado
el supuesto de que sólo una parte de la obra se asentara en terreno ajeno,
caso muy común en terrenos donde los mojones se han corrido o los límites
1 En contra, Mariani de Vidal Marina. Op. Cit. T. I. pág. 332
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eran poco claros. La solución de los códigos civiles italiano, alemán y
portugués en tal sentido, es permitir al dueño de la obra la adquisición de la
franja de terreno ajeno donde se asienta; en el mismo sentido se ha
pronunciado la generalidad de nuestros tribunales, por haber entendido que
permitir la reivindicación de la franja de terreno pertinente y la correlativa
demolición de las obras, implicaría un abuso del derecho.2
Adjunción, mezcla y confusión: (arts. 2594 a 2600) Este modo de adquisición
plantea el supuesto de que dos cosas muebles se unen formando un solo cuerpo, sin
consentimiento de ambos dueños (si hubiere consenso, daría origen a un condominio
sobre el nuevo producido). En la nota al art. 2594, Vélez plantea un caso en que no se
da el requisito de la unidad corpórea: una estatua de plomo a la que se une una mano
de oro. Allí, siendo separable la materia, sigue habiendo dos cuerpos.
ADJUNCIÓN: unión de dos cosas muebles sin fusionarse. Por ejemplo, un
portaequipajes que se adosa al techo de un auto. En estos casos, generalmente
ambas cosas podrán separarse sin mayor dificultad.
Art. 2.594: “Cuando dos cosas muebles, pertenecientes a distintos dueños, se unen de
tal manera que vienen a formar una sola, el propietario de la principal adquiere la
accesoria, aun en el caso de ser posible la separación, pagando al dueño de la cosa
accesoria lo que ella valiere.”
Art. 2.595: “Cuando la cosa unida para el embellecimiento, o perfección de la otra, es
por su especie mucho más preciosa que la principal, el dueño de ella puede pedir su
separación, aunque no pueda verificarse sin algún deterioro de la cosa a que se ha
incorporado.”
Art. 2.596: “El dueño de la materia empleada de mala fe, puede pedir que se le
devuelva en igual especie y forma, cantidad, peso, o medida que la que tenía, o que
así se avalore la indemnización que se le debe.”
MEZCLA: hay fusión de ambas cosas muebles sólidas y ordinariamente no podrán
separarse, por ejemplo A tiene una tonelada de piedra caliza y se mezcla con una
tonelada de piedras del mismo mineral, pertenecientes a B.
CONFUSIÓN: ídem al anterior, sólo que la fusión se lleva a cabo entre cosas líquidas;
por ejemplo, mil litros de gasoil de A se confunden con cien litros de gasoil
pertenecientes a B.
Art. 2.597: “Cuando cosas secas o fluidas de diversos dueños se hubiesen confundido
o mezclado, resultando una transformación, si una fuese la principal, el dueño de ella
adquiere el dominio del todo, pagando al otro el valor de la materia accesoria.”
2 C.N.Civ. sala Y, 16.6.98, LL, 42.182-S supl. Diario del 13.12.99; C.Civ. 2ª, fallo del 12.9.40; JA
72-97; c.Civ. 1ª Cap.; JA 50-519, etc., según cita de Mariani de Vidal Marina, op. Cit. Tomo I
p.335
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Art. 2.598: “No habiendo cosa principal, y siendo las cosas separables la separación
se hará a costa del que las unió sin consentimiento de la otra parte.”
Art. 2.599: “Siendo inseparables y no habiendo resultado nueva especie de la
confusión o mezcla, el dueño de la cosa unida sin su voluntad, puede pedir al que hizo
la unión o mezcla, el valor que tenía su cosa antes de la unión.”
Art. 2.600: “Si la confusión o mezcla resulta por un hecho casual, y siendo las cosas
inseparables, y no habiendo cosa principal, cada propietario adquiere en el todo un
derecho proporcional a la parte que le corresponda, atendido el valor de las cosas
mezcladas o confundidas.”
Lo estudiado respecto de la especificación, adjunción, mezcla y confusión, tiene
aplicación práctica en el caso de que haya mala fe o las cosas sean robadas o
perdidas, ya que en los demás supuestos se rigen por el art. 2412.
TRADICIÓN TRASLATIVA DOMINIAL, REQUISITOS: CAUSA O TÍTULO –
DERECHO DEL ENAJENANTE – CAPACIDAD
La tradición es un modo derivado de adquirir la tenencia, la posesión y los derechos
reales (excepto las servidumbres, que se adquieren con el primer uso, la hipoteca y el
censo consignativo pues allí no hay entrega de los inmuebles). Su origen se remonta
al Derecho Romano, donde la traditio era una de las tres maneras de adquirir la
propiedad de una cosa. Los requisitos eran: la cosa debía ser nec mancipi, el negocio
jurídico por el cual se trasmitía debía ser una iusta causa, o sea una causa reconocida
por el derecho civil de los ciudadanos romanos y se efectivizaba por la entrega
material de la cosa. En la etapa del Derecho Romano justinianeo, las otras dos
modalidades de adquisición (mancipatio e in iure cessio) desaparecen, quedando la
traditio como única forma de traspasar la propiedad de una cosa.
El sistema francés era, en un principio, el del Derecho Romano; sin embargo, poco a
poco la tradición como acto material se fue reemplazando con una cláusula inserta en
los contratos donde las partes manifestaban el traspaso de la posesión; con el tiempo,
la cláusula se entendió implícita y con ello el sistema pasó a ser consensualista, pues
el dominio se entendía traspasado con el mero contrato, sin ser necesario realizar
actos materiales para perfeccionarlo. El sistema se atemperó severamente, pues las
dificultades no tardaron el surgir, por ejemplo, se vendía el mismo inmueble a varias
personas. Vélez formula una dura crítica a este sistema en la nota al art. 577 del
código civil, cuya atenta lectura recomendamos. Entiende el codificador, que todos los
sujetos de la comunidad están obligados a respetar el nuevo derecho real constituido
y, para que esto sea posible, es menester que puedan llegar a conocer su existencia,
lo que se logra con el acto traditorio (publicidad posesoria).
En nuestro sistema, la tradición tiene dos funciones: la primera es constituir el derecho
real. Luego de celebrado el negocio jurídico que fuere (título) y efectuada la tradición
(modo), el derecho real queda constituido. La segunda, es la de dar publicidad a este
traspaso del derecho (publicidad posesoria).21
Requisitos: (arts. 2601/2603)
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Art. 2.601: “Para que la tradición traslativa de la posesión haga adquirir el dominio de
la cosa que se entrega, debe ser hecha por el propietario que tenga capacidad para
enajenar, y el que la reciba ser capa adquirir.”
Art. 2.602: “La tradición debe ser por título suficiente para transferir el dominio.”
Art. 2.603: “Los únicos derechos que pueden transmitirse por la tradición, son los que
son propios del que la hace.”
Resumiendo:
1. Quien trasmite el derecho real debe ser titular (ya sea que actúe por sí o por
apoderado)
2. Transmitente y adquirente deben ser personas capaces (o, en su defecto,
contar con representación). Al ser un acto jurídico bilateral, se exige la edad de
21 años y ausencia de incapacidades e inhabilidades.
3. el negocio o causa fuente en virtud de la cual se lleva a cabo la tradición debe
tener título suficiente.
Vamos a aclarar el concepto de título suficiente y algunos términos relacionados:
- Título suficiente: es el acto jurídico revestido de las formas y de los requisitos
de fondo debidamente que exige la normativa y que, además, es el apto o
idóneo para transmitir el derecho de que se trata. Ejemplos: para transmitir el
dominio de un inmueble, el título suficiente es la escritura pública y no el boleto
de compraventa o un contrato verbal, pues no reúnen las formas exigidas por
el art. 1184 del código civil. A su vez, una hipoteca sobre un bien mueble, no es
título suficiente pues no es el negocio idóneo para ese tipo de acto (para
consignar un bien mueble como garantía es necesario constituir una prenda).
Tampoco es título suficiente el otorgado por persona incapaz o inhabilitada
para el acto de que se trate, por no reunir una condición de fondo (capacidad).
En suma, título suficiente es el que reúne todas las condiciones necesarias
para constituir el derecho en cuestión.
- Justo título: según el art. 4010, es aquél que tiene por objeto trasmitir un
derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su
validez, sin consideración a la condición de la persona de quien emana. Esto
quiere decir que, de los elementos de la relación jurídica sujeto-objeto-causa,
hay una falla en el primero de ellos (el sujeto). Puede ser que la persona que
trasmite no tenga capacidad para hacerlo (como el caso de un menor), o que le
falte legitimidad (por no ser titular del derecho). Este es el título que sirve de
base a la usucapión breve o decenal.
- Título putativo: según el art. 2357, es el título que ostenta un poseedor que
(por un error o ignorancia de hecho excusable) está convencido de que su
título es título suficiente, pero en realidad no lo es porque a) no existe título, tal
el caso del heredero aparente que ignora que el testamento por el cual hubo la
cosa fue revocado por un testamento posterior; b) el título, si bien existe, es
aplica a un objeto diferente a la cosa poseída. Ocurre mucho en los loteos, que
se toma posesión de un lote que no es el propio sino del vecino por estar mal
ubicados los mojones. Este título no sirve para la usucapión breve.
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- Boleto de compraventa: Es aquél que por el cual se busca trasmitir el dominio
sobre un inmueble, pero no reviste la forma de instrumento público exigida por
el art. 1184 inc. 1 y por ello vale como promesa de celebrar escritura traslativa
de dominio (art. 1185). A partir de la inclusión del art. 1185 bis por ley 17.711,
si el adquirente por boleto ha abonado el 25% del valor pactado, no le es
oponible el concurso o quiebra del transmitente y el juez de la quiebra podrá
otorgar la escritura traslativa de dominio. Según el art. 2355 último párrafo
(también incorporado por ley 17.711), Se considera legítima la adquisición de la
posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa.
ADQUISICIÓN DEL DOMINIO DE COSAS MUEBLES: LA REGLA – LA
EXCEPCIÓN: EL ART. 2412 – LOS SEMOVIENTES – LOS AUTOMOTORES –
LAS COSAS PERDIDAS
El derecho real sobre cosas muebles, se adquiere de igual forma que sobre
inmuebles: un negocio jurídico (título) y la entrega (modo). El caso de algunos
muebles registrables como los automotores es diverso y será estudiado más
adelante.
Sin embargo, cuando nos topamos con un poseedor y otra persona que dice ser el
verdadero propietario, el problema para dilucidar de quién es la propiedad de la
cosa mueble, se plantea porque en general éstas carecen de título documentado;
es necesario, entonces, establecer si pertenecen al poseedor y, en caso contrario,
en qué medida son reivindicables por el verdadero propietario.
En Roma, las cosas muebles eran reivindicables por el propietario hasta la fecha
en que se adquiriesen por usucapión. En el derecho germánico, contrariamente, la
posesión hacía adquirir directamente la propiedad de las cosas muebles (salvo que
fuesen robadas o pérdidas, en cuyo caso eran reivindicables).
Francia adoptó el sistema romano en primer término, no tardando en reconocer los
contras de este sistema que despojaba las transacciones de seguridad jurídica. En
efecto, cualquier cosa mueble era susceptible de ser reivindicada casi en forma
permanente. Por tal motivo, a partir del siglo XVII se retorna al sistema romano.
Vélez ha tomado como fuente al derecho francés, donde “la posesión vale por
título”.
Art. 2.412: “La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del
poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler
cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida.”
Analicemos:
“posesión”: hemos dicho que ésta equivale a corpus + animus, sin embargo
muchos autores entienden que por imperio del art. 2363 (el poseedor “posee
porque posee”), cuando hay corpus la posesión se presume.
“de buena fe” la buena fe se presume en todos los casos en que alguna norma no
mandase a presumir mala fe; este principio está contenido expresamente en el art.
2362.
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“cosa no robada ni perdida” el propietario debe haberse desprendido
voluntariamente de la cosa, caso contrario el principio del art. 2412 no se aplica.
Este artículo es, en verdad, una excepción al principio general de adquisición de las
cosas, pues el permitir repeler la reivindicación es equivalente a atribuir el dominio. El
poseedor es ahora titular del domino y es éste un derecho adquirido en forma
originaria emanada de una disposición legal (art. 2412) y por tanto ha adquirido libre
de las cargas que antes tenía la cosa (como por ejemplo usufructo). Lo normal cuando
trasmitimos un derecho, es que lo hacemos con el mismo alcance del que tenía bajo
nuestra titularidad, éste es el principio consagrado en el art. 3270:
Art. 3.270: “Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más
extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un
derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere.”
Sin embargo, el artículo que sigue nos dice:
Art. 3.271: “La disposición del artículo anterior no se aplica al poseedor de cosas
muebles.”
Esta disposición sólo se entiende a la luz de los razonamientos que venimos haciendo.
Ahora bien: ¿en todos los casos en que se cumplan estos tres requisitos se repele la
reivindicación? La respuesta es negativa: cuando la reivindicación es entablada por el
anterior propietario, es necesario además que la adquisición del poseedor actual haya
sido a título oneroso. Este requisito surge de la regulación específica sobre la acción
reivindicatoria (Título X, capítulo I del libro tres). Veamos:
Art. 2.767: “La acción de reivindicación no es admisible contra el poseedor de buena fe
de una cosa mueble, que hubiese pagado el valor a la persona a la cual el
demandante la había confiado para servirse de ella, para guardarla o para cualquier
otro objeto.”
Contrario sensu, se entiende que la reivindicación sí procede (aún cuando la impetre el
verdadero propietario) cuando el poseedor hubo la cosa a título gratuito.
Confirma lo dicho el art. 2778:
Art. 2.778: “Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicación compete contra el actual
poseedor, aunque fuere de buena fe… que la hubiese de un enajenante de buena fe,
si la hubo por título gratuito y el enajenante estaba obligado a restituirla al
reivindicante, como el sucesor del comodatario que hubiese creído que la cosa era
propia de su autor.”
Es de hacer notar que el requisito de la onerosidad no está consignado en el art 2412
y por ello, en principio no es exigido, sin embargo, en las ocasiones que hemos visto,
quien alegue gratuidad en el título de adquisición del poseedor y pueda probar esa
gratuidad, será capaz de reivindicar la cosa.
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Para que sea mejor entendida la dinámica del artículo estudiado, brindaremos un
ejemplo: Juan (A) deja su reloj en reparación a su relojero de confianza, Pedro (B);
éste se confunde y lo vende a Lucas (C). Posteriormente, Juan quiere reivindicar su
reloj de manos de Lucas, que repele la acción alegando haberse hecho titular en virtud
del art. 2412 (poseedor de buena fe de cosa mueble y a título oneroso).
A -------------------------------- B ----------------------------------- C
1er. propietario tenedor poseedor de buena fe 2do. propietario
En el supuesto anterior, si el relojero hubiese regalado el reloj a Lucas, la
reivindicación de Juan procede en virtud de los arts. 2767 y 2778.
Acerca de la naturaleza jurídica de la adquisición operada en virtud del art. 2412, se
han elaborado tres teorías:
1. es una prescripción instantánea: la teoría parece haber tenido origen en el
hecho de que en el código civil francés una disposición análoga a la nuestra
está ubicada en el capítulo dedicado a las prescripciones; sin embargo, la idea
no tuvo demasiada cabida pues los términos “prescripción” e “instantánea”, ya
son de por sí contradictorios.
2. es una presunción de propiedad: para la mayoría de quienes sostienen esta
posición, es una presunción iure et de iure, pues mientras el título de
adquisición sea oneroso, no podrá rebatirse.
3. es una hipótesis de adquisición legal: la ley atribuye la propiedad al poseedor
de buena fe de cosa mueble no robada ni perdida (destacada doctrina sigue
esta opinión: Lafaille, Bibiloni, Messineo, etc.).
EXCEPCIONES AL ART. 2412:
1. SEMOVIENTES
2. AUTOMOTORES
3. COSAS ROBADAS O PERDIDAS
1. SEMOVIENTES:
Nuestro territorio ha sido siempre eminentemente agrícola ganadero, por ello se hizo
necesario desde épocas coloniales, la implementación de sistemas de marcación y
señalamiento del ganado, que permitieran identificar la propiedad de aquél. La
constitución nacional en 1853 atribuyó al Congreso de la Nación la potestad de dictar
el código civil y las normas sobre derecho de fondo (que abarca la determinación de la
propiedad de cosas muebles, incluidos los semovientes). Sin embargo, el código de
Vélez no contenía una sola norma al respecto, algunos afirman que esto se debe a
que el codificador lo consideraba una potestad del poder del policía, delegado a las
provincias. Debido a este vacío legal, según el régimen implementado por el art. 2412,
el poseedor de buena fe de un semoviente era dueño. Este régimen es inaplicable al
ganado; el código civil de Vélez dejaba los semovientes equiparados a cualquier otra
cosa mueble. Esto ocasionó que las provincias dictaran sus leyes y códigos rurales.
Algunos de estos códigos contenían normas que iban más allá de la potestad de poder
de policía propia de las provincias, adentrándose en la regulación sobre propiedad del
ganado a partir de la marca o señal: eran normas claramente inconstitucionales.
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La cuestión quedó zanjada en 1983 con la sanción de la Ley 22.939 de marcas y
señales (cuya atenta y completa lectura es necesaria a los fines de aprobar el
presente módulo).
La ley en su art. 6 establece la obligatoriedad de marcar el ganado mayor (bovino,
equino y mular) y señalar el ganado menor (caprino, ovino, porcino, etc.). La marca
(art. 1) es “la impresión que se efectúa sobre el animal de un dibujo o diseño, por
medio de hierro candente, de marcación en frío, o de cualquier otro procedimiento que
asegure la permanencia en forma clara e indeleble que autorice la Secretaría de
Agricultura y Ganadería” y la señal es “un corte o incisión, o perforación, o grabación
hecha a fuego, en la oreja del animal”. Es obligatorio para todo propietario de ganado
tener registrado a su nombre el diseño que empleare para marcar o señalar (art. 5).
La norma más importante es el art. 9 que nos dice: “se presume, salvo prueba en
contrario… que el ganado mayor marcado y el ganado menor señalado,
pertenecen a quien tiene registrado a su nombre el diseño de la marca o señal
aplicada al animal”. Aquí se ve en forma clara la diferencia entre el régimen común de
cosas muebles (art. 2412) y el de semovientes, pues no es la posesión de buena fe
sino el registro de marca o señal, lo que otorga la presunción de propiedad del
ganado.
Continúa el artículo: “se presume igualmente, salvo prueba en contrario, que las crías
no marcadas o señaladas pertenecen al propietario de la madre. Para que esta
presunción sea aplicable, las crías deberán encontrarse al pie de la madre”.
El caso de los ejemplares de pura raza (por ejemplo, toros que se utilizan para
reproducción), no se marcan ni señalan. Según el art. 11, “la propiedad se prueba
por el certificado de inscripción en registros genealógicos y selectivos reconocidos,
que concuerde con los signos individuales que llevaren los animales” (es una
inscripción constitutiva del derecho real). Quedan excluidos los caballos de pura
sangre de carrera, pues están regulados por la Ley 20.378. Los registros genealógicos
a que se refiere el artículo, poseen una larga tradición y funcionan eficientemente. Han
sido llevados por la Sociedad Rural Argentina para el ganado bovino, ovino, porcino y
asnal y por la Asociación Civil Jockey Club para los caballos de pura sangre de
carrera (stud book argentino). En ellos, los criadores conservan un cuidadoso registro
del pedigree del animal y su rigurosa individualización; son registros privados y sus
reglamentos a veces han sido cuestionados como de dudosa constitucionalidad, tal el
caso del reglamento del Stud book argentino que en su art. 61 dice: “la propiedad de
un caballo de pura sangre de carrera resulta exclusivamente de las constancias de su
inscripción en el Registro respectivo. En consecuencia, es propietario de un caballo de
sangre pura de carrera, la persona, personas o entidades a cuyo nombre está inscripta
la propiedad”. Esta disposición (emanada no del Congreso de la Nación) sino de una
entidad privada, carecía de potestad para extraer estos animales del régimen del art.
2412; sin embargo, con la sanción de la ley 20.378 el problema quedó resuelto, pues
declara la inscripción del dominio constitutiva y oficializó los registros genealógicos
habilitados por el Ministerio de Agricultura y Ganadería.
El artículo 10 de la ley 22.939 habla del ganado no marcado ni señalado, que recibe el
nombre de “orejano” y del que tiene una marca o señal no suficientemente clara: la
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propiedad de este tipo de animales cae bajo el régimen común, o sea es regido por el
art. 2412 del código civil y la posesión de buena fe hace presumir su propiedad.
Además de los diseños sobre la marca y la señal, el propietario de ganado debe
registrar los actos jurídicos mediante los cuales transfiera la propiedad del ganado, a
través de formularios tipo (art. 12). A su vez, para transportar el ganado es obligatorio
el uso de guía expedida por la autoridad de aplicación provincial.
En síntesis:
1. animales orejanos: régimen cosas muebles art. 2412
2. ganado mayor y menor: ley 22.939 art. 9 marcas y señales
3. animales de pura raza: ley 22.939 art. 11 registros genealógicos
2. AUTOMOTORES:
El Dec. Ley 6582/58 fija el régimen jurídico de los automotores, es necesaria una
atenta lectura de todos los artículos para poder aprobar el presente módulo.
Según el art. 1, es necesaria la inscripción de la transferencia para que nazca el
dominio en cabeza del nuevo propietario, retirándose así del régimen general de cosas
muebles que plantea el art. 2412, pues no basta la posesión de buena fe sumada a la
adquisición a título oneroso.
El artículo 2, indica que la inscripción de buena fe de un automotor en el registro
confiere al titular de la misma la propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier
acción de reivindicación, si el automotor no hubiese sido hurtado o robado. Así vemos
cómo el requisito de la posesión es reemplazado por el de la inscripción.
Cosas muebles régimen general: posesión + buena fe = propiedad
Automotores régimen especial: inscripción + buena fe = propiedad
Recordemos que la buena fe implica haber caído en un error de hecho excusable y
quien lo alegue, deberá acreditar que ha tomado todos los recaudos pertinentes,
especialmente que ha revisado las constancias registrales (nadie puede alegar buena
fe si desconoce lo publicitado en los registros), por ende, para ser considerado de
buena fe, debe adquirir del titular registral, exigir la exhibición del título del automotor,
peticionar del Registro el certificado de dominio y gravámenes que regula el art. 16 del
Dec. Ley y efectuar la verificación física del vehículo (que generalmente se hará ante
autoridades de la dirección de tránsito y con los formularios correspondientes.
Entonces, si una persona vende su vehículo a varios compradores (configurando una
estafa), resultará propietario el comprador de buena fe que logre inscribir la
transferencia. Asimismo, si alguien vende a otra persona un vehículo haciéndose
pasar por el dueño (o sea mediante un título nulo), pero el comprador es de buena fe y
logra inscribir el vehículo, se hará propietario.
Cada vehículo tiene un legajo que se inicia con la primera inscripción y donde constan
las transferencias, medidas cautelares, denuncias de robo y demás constancias. La
transferencia se instrumenta en el formulario tipo y debe llevar firmas certificadas por
los encargados del Registro, Escribanos Públicos u otro funcionario público autorizado
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por la reglamentación. El vehículo se matricula en el lugar de su patentamiento y se le
asigna: 1) un documento individualizante expedido por el Registro respectivo, que se
denomina "Título del Automotor”; éste permite la individualización del automotor y sus
constancias acreditan las condiciones del dominio y de los gravámenes que lo afectan;
2) la cédula de identificación (comúnmente llamada “tarjeta verde”) y que autoriza al
portador al uso del vehículo.
El art. 27 establece la responsabilidad civil del titular inscripto por daños y perjuicios
producidos por la cosa (responsabilidad objetiva). Para eximirse de responsabilidad,
debe haber iniciado la inscripción de la transferencia o efectuado la comunicación de
venta antes del hecho productor. Esta comunicación, implica también la revocación de
la autorización para circular y acarrea el pedido de secuestro del automotor.
El registro del automotor es dirigido por el Encargado y sus decisiones son atacables
por medio de recursos administrativos, que tramitan ante la Cámara Federal con
jurisdicción en el lugar de asiento del Registro.
¿Qué pasa cuando un automotor es robado o hurtado? Ya vimos que en el régimen
general de las cosas muebles, éstas quedaban al margen de lo normado por el art.
2412; sería justo que también quedasen al margen del régimen que indica el art. 2 del
presente decreto, o sea que la inscripción de buena fe no hiciera adquirir el dominio.
Así es, efectivamente, veamos:
ARTICULO 3º: “Si el automotor hubiese sido hurtado o robado, el propietario podrá
reivindicarlo contra quien lo tuviese inscripto a su nombre, debiendo resarcirlo de lo
que hubiese abonado si la inscripción fuera de buena fe y conforme a las normas
establecidas por este decreto-ley.”
De este modo, quien ha sido víctima de un robo y encuentra que su vehículo se ha
vendido a un tercero de buena fe que logró inscribirlo a su nombre, deberá abonar a
este tercero lo que hubiese pagado por el automotor; esta disposición hace que la
reivindicación pierda valor, pues muy pocos serán los interesados en incoar la acción.
A su vez, en forma análoga al régimen general de cosas muebles y teniendo en cuenta
el principio de la seguridad jurídica en las transacciones, es justo que quien haya
adquirido e inscripto un vehículo a su nombre y tenga buena fe, logre eventualmente la
certidumbre de su derecho aún cuando el automotor sea robado o perdido.
ARTICULO 4º: “El que tuviese inscripto a su nombre un automotor hurtado o robado,
podrá repeler la acción reivindicatoria transcurridos DOS (2) años de la inscripción,
siempre que durante ese lapso lo hubiese poseído de buena fe y en forma continua.”
Entonces:
Inscripción + posesión + buena fe + dos años = usucapión secundum tabulas
Esta usucapión, se denomina secundum tabulas porque se cumple a favor de quien se
halla inscripto como titular. Ahora bien: ¿cuál será el plazo de usucapión contra
tabulas, o sea en contra de quien se halle inscripto como titular? Pues será el de
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veinte años, plazo genérico de usucapión; nótese que en este caso no puede alegarse
buena fe (pues la titularidad registral se presume conocida por todos)
Posesión + veinte años = usucapión automotores contra tabulas
Es de hacer notar, que a los veinte años el vehículo habrá perdido gran parte de su
valor; por este motivo la doctrina propicia una reforma que acorte en plazo de la
usucapión contra tabulas, así como la efectuada de mala fe (para la cual se exige 20
años de plazo también).
3. COSAS ROBADAS O PERDIDAS:
Estas cosas no siguen la regla del art. 2412, pues son excluidas expresamente por el
art. 2765, (ya veíamos antes, que en el derecho germánico estaban excluidas
también). Las cosas son perdidas cuando salen del ámbito del propietario sin su
voluntad (ya sea por caso fortuito o propio descuido) y son robadas cuando son
extraídas del dueño en contra de su voluntad.
Art. 2.766: “La calidad de cosa robada sólo es aplicable a la sustracción fraudulenta
de la cosa ajena, y no a un abuso de confianza, violación de un depósito, ni a ningún
acto de engaño o estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del propietario.”
Las cosas robadas o perdidas son, como vemos, reivindicables aún siendo poseídas
por un adquirente de buena fe y a título oneroso y el principio dice que el verdadero
propietario podrá recuperar su dominio sin indemnizar a este poseedor. Sin embargo,
hay dos casos de excepción en los que deberá resarcirlo, son los siguientes:
Art. 2.768: “La persona que reivindica una cosa mueble robada o perdida, de un tercer
poseedor de buena fe, no está obligada a reembolsarle el precio que por ella hubiese
pagado, con excepción del caso en que la cosa se hubiese vendido con otras
iguales, en una venta pública o en casa de venta de objetos semejantes.”
Por ejemplo, alguien que compra en un anticuario una obra de arte antigua robada.
Para poder reivindicarla, el verdadero propietario debe abonar al comprador el precio
que hubiese pagado.
Art. 2.422: “Sucediendo la reivindicación de la cosa, el poseedor de buena fe no puede
reclamar lo que haya pagado a su cedente por la adquisición de ella; pero el que por
un título oneroso y de buena fe, ha adquirido una cosa perteneciente a otro, que el
propietario la hubiera difícilmente recuperado sin esta circunstancia, puede
reclamar una indemnización proporcionada.”
Por ejemplo, quien le compra un cuadro al ladrón que luego fue víctima de una
inundación por la cual la cosa hubiera perecido, salvándola de su destrucción
mediante la compra. Así, su verdadero dueño para poder reivindicarla, debe abonar al
comprador una indemnización cuyo monto el juez estimará y que generalmente
incluirá el precio y los gastos en que haya incurrido aquél (tales como gastos de envío
y conservación).
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El deber de reembolso que fijan las hipótesis planteadas por los arts. 2768 y 2422,
hace que la reivindicación de estos objetos en la práctica pierda virtualidad.
Antes de la reforma del código civil mediante la ley 17711, no era posible la
prescripción adquisitiva de muebles y por ello, las cosas muebles robadas o perdidas
quedaban sujetas a la acción reipersecutoria sine die. Actualmente, con la
incorporación del art. 4016 bis, hay un límite temporal a la reivindicación estudiada, y
es el de la prescripción adquisitiva de la cosa mueble de que se trate.
Art. 4.016 bis: “El que durante tres años ha poseído con buena fe una cosa mueble
robada o perdida, adquiere el dominio por prescripción. Si se trata de cosas muebles
cuya transferencia exija inscripción en registros creados o a crearse, el plazo para
adquirir su dominio es de dos años en el mismo supuesto de tratarse de cosas
robadas o perdidas. En ambos casos la posesión debe ser de buena fe y continua.”
LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN: NOCIÓN – FUNDAMENTOS
La prescripción es el efecto que produce el trascurso del tiempo sobre los derechos:
la extinción, en el caso de los derechos personales u obligaciones (liberatoria) y el
nacimiento, en el caso de los derechos reales (adquisitiva).
El cómputo y las alteraciones que éste puede sufrir, se rige por los mismos principios
ya sea la prescripción liberatoria o adquisitiva.
Según el art. 3948, la prescripción adquisitiva es: “un derecho por el cual el poseedor
de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la
posesión, durante el tiempo fijado por la ley”. La reforma implementada por ley 17.711
extendió la prescripción adquisitiva a las cosas muebles.
El fundamento de la prescripción es consolidar la seguridad jurídica y con ello
promover la paz social, dando certidumbre a situaciones de inestabilidad, delimitando
claramente el patrimonio de las personas. En el caso de la prescripción adquisitiva, se
agrega una función social de introducción en el tráfico de los bienes que están ociosos
al no ser usados por sus propietarios, ante la realidad de personas que les dan utilidad
y los hacen producir.
La prescripción adquisitiva de inmuebles puede ser de dos tipos: larga u ordinaria
(requiera posesión por veinte años) y corta o extraordinaria (requiere posesión por diez
años, buena fe y justo título).
Los derechos reales que pueden adquirirse por prescripción son de variada índole y no
solamente el derecho de propiedad o dominio, como parecería surgir del articulado.
Así, podrá adquirirse por prescripción la propiedad horizontal, ciertas clases de
servidumbre, el usufructo, etc.
ELEMENTOS Y REQUISITOS GENERALES
Los elementos de la prescripción son:
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Posesión: la posesión, como hemos visto, implica comportarse como titular del
derecho real. Quedan excluidos, por tanto, los actos de mera tolerancia o buena
vecindad, tales como permitir el paso del vecino al río porque es más fácil desde
mi fundo; para usucapir, es necesario un obrar en detrimento y sin consentimiento
del propietario, que permanece inactivo.
Para prescribir, es necesario que la posesión sea NO VICIOSA, pues el art. 3959
indica: “la prescripción de cosas poseídas por fuerza o por violencia, no comienza
sino desde el día en que se hubiere purgado el vicio de la posesión.” (Ya vimos en
el capítulo anterior que los vicios se purgan al año o antes si cesaren). Debe ser
asimismo PÚBLICA y PACÍFICA, aunque estas características quedan englobadas
en el concepto de “no viciosa”, ya que lo contrario de pública es clandestina y lo
contrario de pacífica es violenta. La posesión también debe ser CONTINUA Y NO
INTERRUMPIDA. La discontinuidad supone una omisión del poseedor y la
interrupción supone una acción de un tercero. De este modo, la posesión será
continua cuando el poseedor efectúe los actos posesorios de acuerdo a la
naturaleza de la cosa sin cesar en ello; si es una vivienda, deberá asentarse allí en
forma permanente y si es una casa de veraneo, bastará la posesión durante las
vacaciones. La posesión será interrumpida de hecho cuando hay desposesión del
propietario o de un tercero y jurídicamente cuando se interpone una demanda
judicial.
Cabe destacar que la posesión que ha cumplido un año, sólo se considera
interrumpida de hecho, por una posesión de un año, bastando para interrumpir la
posesión no anual, la realización de actos aislados que impidan el pleno goce del
bien (art. 2481, nota).
Tiempo: el poseedor debe reunir diez o veinte años, según el caso, para lo cual
puede sumar su tiempo de posesión al de sus antecesores, siempre que se
cumplan los requisitos del art. 2476: “para que dos posesiones puedan unirse, es
necesario que ellas no hayan sido interrumpidas por una posesión viciosa y que
procedan la una de la otra”; a esto se denomina “accesión de posesiones”.
Ejemplo: Juan era comodatario de un inmueble, pero hace tiempo que se niega a
restituirlo al dueño y éste lo ha consentido, habiendo prescripto las acciones
posesorias hace cinco años (vicio purgado). Cede sus derechos a la posesión de
la vivienda a Pedro (mediante un instrumento público), quien comienza a poseer a
nombre propio y logra hacerlo por quince años. En este caso se suman ambos
términos, alcanzando los veinte años de la usucapión larga.
La nota al art. Citado nos ilustra aún más:
“Si A hubiese ocupado por violencia una cosa que después hubiese abandonado, y
que B hubiese venido a ocuparla, B no podría prevalerse de la posesión de A: él
no podría invocar sino su propia posesión. De ahí concluye Molitor que para que
haya lugar a la unión de dos posesiones, son necesarias tres condiciones:
1. Que las dos posesiones no sean viciosas;
2. Que se liguen inmediatamente, sin que estén separadas por una posesión
viciosa;
3. Que se liguen por un vínculo de derecho entre el autor y el sucesor.”
Materia: Derecho V – Derechos Reales
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Comienza a correr el término desde el día que se adquiere la posesión:
Art. 3.961: “La prescripción de las acciones reales a favor de un tercero, tenedor
de la cosa, comienza a correr desde el día de la adquisición de la posesión o de la
cuasi posesión que le sirve de base, aunque la persona contra la cual corriese, se
encontrase, por razón de una condición aún no cumplida o por un término aun no
vencido, en la imposibilidad del ejercicio efectivo de sus derechos.”
Es el siguiente caso: A adquiere un inmueble de B por un contrato de compraventa
que contiene una condición suspensiva (con lo cual, aún no está autorizado a
poseer hasta tanto aquélla se cumpla). Con el tiempo, C usurpa el inmueble
adquirido por A y comienza a usucapir. A los diez años de la nueva posesión, se
cumple la condición suspensiva y A está autorizado a poseer el inmueble. A pesar
de ello, el usurpador logra continuar diez años más en la posesión y entabla una
demanda por usucapión. ¿Es procedente computar los diez primeros años que
poseyó en contra de A, quien solo tuvo derecho efectivo a poseer el inmueble los
últimos diez años de la usucapión? En virtud de lo normado por el artículo
estudiado, la respuesta es afirmativa.
Sujetos activos: el art. 3950 nos dice que todos aquellos que puedan adquirir,
pueden prescribir. Por tanto, podrán hacerlo tanto personas físicas como jurídicas
y dentro de estas últimas, no habría óbice para que fueran personas públicas
estatales (por ej. un ente autárquico o el Estado Nacional, Provincial o Municipal).
Sólo deben tenerse en cuenta las reglas para adquirir la posesión, ya estudiadas.
Sujetos pasivos: ídem. Puede prescribirse una cosa perteneciente a cualquier
sujeto, en tanto sean cosas susceptibles de ser poseídas. No lo son los bienes que
se encuentran fuera del comercio (ya sea en forma transitoria, como aquellos
sujetos a una condición de inajenabilidad o permanente, como son las cosas que
pertenecen al dominio público del Estado).
Objeto: según el art. 3952, pueden adquirirse por prescripción todas las cosas
cuyo dominio o posesión puede ser objeto de una adquisición. En el código civil de
Vélez sólo era posible usucapir bienes inmuebles; él consideró los muebles
suficientemente reglados con lo dispuesto por el art. 2412, según el cual la
posesión vale por título. Sin embargo, las cosas robadas o perdidas son excluidas
expresamente del artículo y de esta forma quedaban también imposibilitadas de
ser usucapidas. Esto cambió con la ley 17711 que incorpora el art. 4016 bis,
instituyendo la usucapión de muebles robados o perdidos y no registrables en tres
años y no registrables, en dos.
A pesar del agregado efectuado por la reforma, aún quedan casos sin resolver. La
Dra. Mariani de Vidal lo plantea claramente en su manual, a través del siguiente
cuadro sinóptico: 3
3 Mariani de Vidal Marina, op. Cit. T. 3 Pág. 331.
Materia: Derecho V – Derechos Reales
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COSAS MUEBLES:
1. NI ROBADAS NI PERDIDAS:
2.
a. POSESIÓN + BUENA FE + ADQUISICIÓN A TÍTULO ONEROSO:
2412.
b. POSESIÓN + BUENA FE + ADQUISICIÓN A TÍTULO GRATUITO:
primer interrogante. Aquí el problema se suscita para armonizar los arts.
2778, 4015, 4016 y 4016 bis. veamos:
Art.2.778: “Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicación compete contra el actual
poseedor, aunque fuere de buena fe que la hubiese tenido del reivindicante, por un
acto nulo o anulado; y contra el actual poseedor, aunque de buena fe, que la hubiese
de un enajenante de buena fe, si la hubo por título gratuito y el enajenante estaba
obligado a restituirla al reivindicante, como el sucesor del comodatario que hubiese
creído que la cosa era propia de su autor”. Si tenemos en cuenta este artículo,
pareciera que es imposible usucapir, pues mientras la adquisición se realice a título
gratuito, es posible reivindicar siempre.
Art. 4.015: “Prescríbase también la propiedad de cosas inmuebles y demás derechos
reales por la posesión continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin
necesidad de título y buena fe por parte del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a
las servidumbres para cuya prescripción se necesita título”.
Art.4.016: “Al que poseído durante veinte años sin interrupción alguna, no puede
oponérsele ni la falta de título ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión”. Según el
régimen de estos dos artículos, pareciera que la prescripción de cosas muebles
adquiridas a título gratuito requiere de veinte años, pues el art. 4015 dice “cosas
inmuebles y demás derechos reales”, lo que parecería englobar derechos reales sobre
muebles y no distingue adquisición a título oneroso o gratuito. Asimismo, el art.4016
no distingue entre cosas muebles o inmuebles, pareciendo incluir a todas en la
regulación.
Art 4016 bis: “El que durante tres años ha poseído con buena fe una cosa mueble
robada o perdida, adquiere el dominio por prescripción. Si se trata de cosas muebles
cuya transferencia exija inscripción en registros creados o a crearse, el plazo para
adquirir su dominio es de dos años en el mismo supuesto de tratarse de cosas
robadas o perdidas. En ambos casos la posesión debe ser de buena fe y continua”.
Este artículo es el que resuelve el interrogante, pues no distingue entre cosas
adquiridas a título oneroso o gratuito; si bien se refiere expresamente a las cosas
robadas o pérdidas, por argumento a fortiori, se podrá incluir a las cosas no robadas ni
perdidas, hipótesis menos gravosa.
Conclusión: POSESIÓN + BUENA FE + ADQUISICIÓN A TÍTULO GRATUITO:
4016 bis (arg. a fortiori) (2/3 años)
c. POSESIÓN + MALA FE + ADQUISICIÓN A TÍTULO ONEROSO:
segundo interrogante.
d. POSESIÓN + MALA FE + ADQUISICIÓN A TÍTULO GRATUITO:
segundo interrogante. Veamos el caso del poseedor de mala fe, sea
que adquiera a título oneroso o gratuito (hipótesis c y d). corresponde
para la autora citada, la aplicación de los arts. 4015 y 4016 (20 años)
por analogía, ya que las hipótesis allí planteadas engloban el caso de
Materia: Derecho V – Derechos Reales
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posesión de mala fe viciosa de inmuebles, inclusive en ausencia de
título oneroso o gratuito
3. ROBADAS O PERDIDAS:
a. cosas no registrables con posesión de buena fe: 4016 bis (3 años)
b. cosas registrables con posesión de buena fe: 4016 bis (2 años)
c. registrables o no, con posesión de mala fe: tercer interrogante. La
solución es igual que en el caso del segundo interrogante, arts. 4015 y
4016 (20 años).
Así, vemos que siempre que haya mala fe en la posesión de cosas muebles, será
necesario el plazo de 20 años para usucapir.
CURSO DE LA PRESCRIPCIÓN Y ALTERACIONES: RENUNCIA, SUSPENSIÓN,
INTERRUPCIÓN Y DISPENSA DE LA APLICACIÓN.
Renuncia o remisión de la prescripción:
Nos dice el art. Art. 3.965: “Todo el que puede enajenar, puede remitir la prescripción
ya ganada, pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo.”. Es el caso de quien ya
ha usucapido el bien y renuncia al derecho adquirido sobre la cosa. Al ser un acto de
disposición, se necesita capacidad plena (18 años a partir de la reforma al código civil
del año 2009). Siendo una renuncia a un derecho patrimonial que sólo interesa al
ámbito privado, no hay óbice para llevarla a cabo. Distinto es el caso de la prescripción
futura, cuya prohibición fundamenta Vélez en la nota al artículo:
“Renunciar a una prescripción cumplida es renunciar al objeto mismo que la
prescripción ha hecho adquirir y por consiguiente, puede hacerlo el que tenga
capacidad para enajenar. Pero renunciar con anticipación a la prescripción, es derogar
por pactos una ley que interesa al orden público…”.
La renuncia puede ser expresa o tácita (art. 3989). Analicemos un ejemplo. Ante un
juicio de reivindicación del antiguo propietario de un inmueble, el demandado
(poseedor veinteañal) opone excepción de prescripción. Sin embargo, al efectuarse la
constatación de la vivienda, cuando es interrogado por el oficial público, el poseedor
contesta que es el reivindicante el verdadero propietario del inmueble. Allí, está
renunciando a la prescripción cumplida. Asimismo, podría hacerlo por escritura
pública.
Suspensión de la prescripción:
El efecto de la suspensión de la prescripción, es la parálisis en el cómputo del lapso
para prescribir, mientras duren las causales que dieron origen a la suspensión. Sólo
puede ser invocada en beneficio de quien está instituida o en perjuicio de quien se
establece y no por o en contra de sus cointeresados (art. 3981), a salvo lo dispuesto
por el art. 3982 (caso de derechos reales indivisibles, como la servidumbre).
La prescripción se suspende en los siguientes casos:
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1. MATRIMONIO:
Art. 3.969: “La prescripción no corre entre marido y mujer, aunque estén separados
de bienes, y aunque estén divorciados por autoridad competente.”
Es el caso de quien ha comenzado a usucapir un bien y luego se casa con el
propietario. Durante todo el lapso del matrimonio, se suspende el cómputo de la
prescripción que es retomado en el caso de que medie divorcio vincular o nulidad
de matrimonio. El artículo trascripto no se refiere al divorcio vincular (inexistente en
la época de la sanción del código civil) que sí rompe el ligamen entre los ex
cónyuges.
2. ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA CON BENEFICIO DE INVENTARIO:
El beneficio de inventario, consiste en la posibilidad de los herederos de asumir su
condición haciéndose responsables del pasivo del difunto pero sólo hasta el límite
del activo contenido en la masa hereditaria (fijado en el “inventario” que se practica
en el juicio sucesorio). Desde la reforma de la ley 17711, toda herencia se
presume aceptada con beneficio de inventario (art. 3363). Con este beneficio, el
heredero conserva, contra los bienes hereditarios, todos los derechos y acciones
que tenía contra el difunto y no se confunden los bienes particulares del heredero
con los que pertenezcan a la herencia (separación de patrimonios), en tal sentido
el art. 3364 indica que “…su patrimonio no se confunde con el del difunto, y puede
reclamar como cualquier otro acreedor los créditos que tuviese contra la sucesión”.
Según lo antes reseñado, parecería que, si un heredero se encontraba
usucapiendo un bien del difundo, el plazo siguiera corriendo a pesar del
fallecimiento del propietario. Sin embargo el art. 3974 instituye una suspensión del
plazo:
Art. 3.974. “El heredero beneficiario no puede invocar a su favor la prescripción
que se hubiese cumplido en perjuicio de la sucesión que administra.” Y en la nota
brinda los fundamentos: “Porque él debe efectuar todos los actos conservatorios
en interés de los acreedores”. No existiendo un plazo legal, la doctrina entiende
que el inicio de la suspensión está dado por la muerte del causante y su fin, por la
división en hijuelas y su adjudicación.
3. TUTELA Y CURATELA:
Por una cuestión de ética y orden social, los plazos de prescripción entre tutormenor
y curador-demente o inhabilitado, no pueden correr mientras dure el
vínculo. Tal el principio consagrado en el siguiente artículo:
Art. 3.973: “La prescripción de las acciones de los tutores y curadores contra los
menores y las personas que están bajo curatela, como también las acciones de
éstos contra los tutores y curadores, no corren durante la tutela o curatela.”
Dispensa de la prescripción: Dice el artículo 3980:
“Cuando por razón de dificultades o imposibilidad de hecho, se hubiere impedido
temporalmente el ejercicio de una acción, los jueces están autorizados a liberar al
acreedor, o al propietario, de las consecuencias de la prescripción cumplida
durante el impedimento, si después de su cesación el acreedor o propietario
hubiese hecho valer sus derechos en el término de tres meses”.
En caso de que el plazo de la prescripción (ya sea de diez o veinte años), se
cumpla en una fecha en la cual el propietario del bien usucapido adolece de un
impedimento para ejercer la defensa de su propiedad, siempre que tal
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impedimento tenga origen en un acontecimiento de fuerza mayor y no en la
voluntad de quien invoca la dispensa, y ya sea que tenga carácter colectivo (como
una inundación) o individual (enfermedad y ausencia de representación, secuestro,
etc.), natural (cataclismos) o humano (por ejemplo una guerra), el propietario
usucapido tendrá tres meses desde que la causal cesare para presentarse ante un
juez competente y solicitar se lo dispense de la prescripción cumplida. Si bien el
artículo indica que los jueces “podrán” liberar al propietario de los efectos, una vez
probados los hechos alegados, no podrá dejar de otorgar este beneficio si se
cumplen los requisitos legales.
Interrupción de la prescripción: En este caso, se borra el tiempo trascurrido y
comienza el cómputo de la prescripción otra vez. La interrupción puede ser
NATURAL (desposesión de un año) o CIVIL (demanda, reconocimiento del
poseedor o compromiso arbitral). Veamos cada caso:
INTERRUPCIÓN NATURAL. Ésta se produce cuando hay despojo de la cosa que
se está usucapiendo (ya sea por la acción del propietario contra quien se está
prescribiendo o de un tercero). Para que se repute interrumpida la posesión, el
despojante debe poseer la cosa un año; de esa forma, quien estaba usucapiendo
pierde las acciones posesorias que son ganadas por el despojante. Una vez
perdidas las acciones, no importa que el usucapiente recupere la posesión, el
cómputo se inicia de nuevo como si nunca hubiera poseído. Contrariamente, si
aquél ha ejercido sus defensas posesorias en tiempo y ha recuperado la posesión,
el plazo sigue corriendo y se computa el plazo durante el cual estuvo desposeído.
Ejemplo:
A está usucapiendo una vivienda. A los tres años, es desposeído por B:
- si A ejerce las defensas posesorias antes del año, recupera la posesión y el lapso
de prescripción continúa como si nunca hubiera sido desposeído.
- si A deja pasar un año, pierde las acciones posesorias y (aunque recupere la
posesión) comenzará a usucapir de nuevo como si nunca hubiese estado en
posesión de la cosa (efecto erga omnes).
La interrupción natural favorece a quien la causó (pues le otorga acciones
posesorias) y al propietario, pues es a quien conviene que el término se tenga por
no cumplido.
INTERRUPCIÓN CIVIL. Puede darse por tres causales, a saber:
I. Demanda: la demanda interrumpe la prescripción aún interpuesta ante juez
incompetente, defectuosa o sin capacidad suficiente del actor (art. 3986).
Se entiende “demanda” en un sentido muy amplio, como cualquier petición judicial
(inclusive beneficio de litigar sin gastos o embargo preventivo), inclusive se ha
considerado interruptiva la demanda dirigida contra un tercero y no contra el
usucapiente, cuando ha mediado un error de hecho excusable.
El efecto interruptivo subsiste hasta que la sentencia pase en autoridad de cosa
juzgada y se inicia, para la mayoría de la doctrina, con la interposición de la
demanda (la minoría inicia el cómputo desde la notificación).
Según el art. 3987, en casos de absolución del demandado (cuando la defensa
posesoria fracasa), así como de perención de instancia (la que implica el
Materia: Derecho V – Derechos Reales
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fenecimiento del proceso pero no del derecho, pudiéndose incoar la acción
nuevamente), la interrupción se tiene por no acaecida y, por tanto, todo el tiempo
que tramitó el proceso se computa para el plazo de la usucapión.
II. Reconocimiento: es el caso reglado en el art. 3989: “La prescripción es
interrumpida por el reconocimiento, expreso o tácito, que el deudor o el poseedor
hace del derecho de aquel contra quien prescribía.”; es natural que se interrumpa
la prescripción en este caso, pues el poseedor está intervirtiendo el título y
convirtiéndose en mero tenedor, reconociendo en otro un derecho mejor que el
propio.
III. Compromiso arbitral: Reza el art. 3988: “El compromiso hecho en escritura
pública, sujetando la cuestión de la posesión o propiedad a juicio de árbitros,
interrumpe la prescripción.”; la postura mayoritaria interpreta el artículo en forma
amplia, permitiendo otras formas distintas de la escritura para el compromiso (por
ej. acta judicial); además, el compromiso extendido en instrumento privado, se ha
considerado una promesa de extender la pertinente escritura pública.
La interrupción civil favorece sólo a quien la ha impetrado (efecto relativo).
USUCAPIÓN DECENAL
En caso de que exista buena fe y justo título, el plazo de usucapión de inmuebles
es de diez años.
Justo título: Hemos dicho que justo título, según el art. 4010, es aquél que tiene
por objeto trasmitir un derecho de propiedad y se encuentra revestido de las
solemnidades exigidas para constituir el derecho real que se intenta constituir, pero
no emana de su titular o (emanando de él) éste no tiene capacidad para disponer;
también aclaramos que el título putativo (aquél que no existe o, existiendo, se
refiere a un objeto distinto de la cosa poseída) no sirve de base para este tipo de
usucapión. El justo título puede referirse a cualquiera de los derechos reales que
se ejercen por posesión, no necesariamente dominio; por ejemplo, podría hacerse
valer para usucapir un usufructo.
Buena fe: la buena fe se presume (art. 2462), salvo en los casos en que se
presume mala fe. Para calificar la posesión de buena o mala fe, se tiene en cuenta
el momento de su adquisición y en el caso de frutos, el de su percepción. Debe
tenerse presente que un poseedor de buena fe, pasa a ser de mala fe desde el
momento en que se le notifica la demanda de reivindicación y en tal sentido se
juzgará la restitución de frutos, mejoras, los riesgos de pérdida de la cosa, etc. (ver
cuadro al final del módulo 1). La mala fe se define por exclusión, toda vez que falta
la buena fe.
Posesión: ya hemos dicho que ésta debe ser pública, pacífica, continua e
ininterrumpida. Además, el animus posidendi debe connotar el derecho real que se
intenta usucapir (dominio, usufructo, etc.)
Tiempo: el tiempo requerido para la usucapión breve es de diez años, y a los fines
de su cómputo podrá efectuarse “accesión de posesiones”. Esta institución está
regulada en los arts. 2474/2476 y consiste en la posibilidad de unir dos o más
posesiones que se siguen una de la otra, siempre que se reúnan los siguientes
requisitos:
Materia: Derecho V – Derechos Reales
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- una debe provenir de la anterior
- deben estar unidas por un vínculo jurídico (por ej. un contrato por el cual se
ceden los derechos a la posesión del inmueble), aún cuando sea defectuoso.
- ninguna debe ser viciosa
- no deben estar separadas por un posesión viciosa
De lo expuesto, se sigue que una posesión adquirida de un modo originario nunca
podrá accederse a la anterior. A su vez, hemos dicho que para calificar la posesión
debíamos estarnos al momento de su adquisición; pues bien, la primera de las
posesiones (o sea aquella a la cual accede la siguiente o las siguientes) es la que va a
contar a los fines de la calificación. De este modo, si a una posesión ilegítima de mala
fe viciosa de diez años se accede una posesión ilegítima de buena fe de tres años,
tendremos una posesión ilegítima, de mala fe y viciosa de trece años. Sin embargo, en
el caso de que la primera posesión fuese de buena fe y la segunda de mala fe, siendo
el segundo poseedor usucapiente, no podrá hacer valer la buena fe de la primera
posesión a los fines de la usucapión corta, requiriéndose además que él también sea
de buena fe.
USUCAPIÓN VEINTEAÑAL
Los únicos elementos exigidos en este tipo de usucapión, son el plazo de veinte años
y la posesión pública, pacífica, continua e ininterrumpida, no siendo necesaria buena
fe ni título. Puede un poseedor de mala fe vicioso usucapir, pero el cómputo de los
veinte años requeridos comenzará el día que se hayan purgado los vicios (al cesar
aquéllos o al año, cuando el propietario pierde las acciones posesorias). En este caso,
a diferencia de la usucapión corta donde hay un título, será poco probable que el
usucapiente invoque otro derecho real diferente al de dominio. En relación al
usufructo, el uso y la habitación, rigen las mismas reglas que para prescribir el dominio
y respecto de las servidumbres, que se estudiarán en la parte especial, diremos por
ahora que sólo pueden usucapirse las que son continuas y aparentes (art. 3017)
Al igual que la prescripción corta, puede hacerse valer en juicio como acción o
como excepción. La oportunidad para oponerla, según el texto del art. 3962, es al
contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien
intente oponerla. Para el caso de que se haga valer como acción, se deben
cumplimentar los requisitos exigidos por los artículos pertinentes de la Ley 14.159, a
saber:
ARTÍCULO 24: “En el juicio de adquisición del dominio de inmuebles por la
posesión continuada de los mismos (artículo 4015 y concordantes del Código Civil)
se observarán las siguientes reglas:
a) El juicio será de carácter contencioso y deberá entenderse con quien resulte
titular del dominio de acuerdo con las constancias del catastro, Registro de la
Propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, cuya
certificación sobre el particular deberá acompañarse con la demanda. Si no se
pudiera establecer con precisión quién figura como titular al tiempo de
promoverse la demanda, se procederá en la forma que los códigos de
procedimientos señalan para la citación de personas desconocidas;
Materia: Derecho V – Derechos Reales
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b) Con la demanda se acompañará plano de mensura, suscripto por profesional
autorizado y aprobado por la oficina técnica respectiva, si la hubiere en la
jurisdicción;
c) Se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse
exclusivamente en la testimonial. Será especialmente considerado el pago, por
parte del poseedor, de impuestos o tasas que graven el inmueble, aunque los
recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión;
d) En caso de haber interés fiscal comprometido, el juicio se entenderá con el
representante legal de la Nación, de la provincia o de la municipalidad a quien
afecte la demanda.”
En relación a la prueba rendida en juicio, es importante dejar sentado que tanto los
actos posesorios como el pago de impuestos acreditados, harán mella en el
juzgador en tanto se reputen cumplidos durante los veinte años de posesión, no
sería prueba idónea por ejemplo el pago de impuestos de los últimos veinte años
realizado el mes anterior al inicio de la demanda.
USUCAPIÓN DE MUEBLES
Nos remitimos a lo expuesto supra sobre cosas muebles, agregando solamente que
en el texto primigenio del código civil no estaba prevista la usucapión de muebles,
incorporándose con la reforma de la ley 17.711 el art. 4016 bis.
Art. 4.016 bis: “El que durante tres años ha poseído con buena fe una cosa
mueble robada o perdida, adquiere el dominio por prescripción. Si se trata de
cosas muebles cuya transferencia exija inscripción en registros creados o a
crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos años en el mismo supuesto
de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la posesión debe ser
de buena fe y continua.”
LA PUBLICIDAD REGISTRAL EN LA REPÚBLICA ARGENTINA: EVOLUCIÓN –
PERÍODO COLONIAL – EL CÓDIGO CIVIL, LA NOTA AL TÍTULO XIV DE LA
HIPOTECA (ART. 3203) – LEYES PROVINCIALES DE REGISTRO –
JURISPRUDENCIA ANTECEDENTES DE LA LEY N° 17.801
Mientras que los derechos personales no se publicitan, pues interesan a las partes
solamente, los derechos reales atañen a la comunidad entera, pues ésta tiene el deber
de respetarlos. En Derecho, dar “publicidad”, significa hacer público y notorio un hecho
jurídico, una relación jurídica o una situación jurídica relevante para la comunidad. Al
respecto, Vélez en la nota al art. 577, expresa:
“… el derecho real debe manifestarse por otros caracteres, por otros signos que no
sean los del derecho personal, y que estos signos deben ser tan visibles y tan públicos
como sea posible. No se concibe que una sociedad esté obligada a respetar un
derecho que no conoce…”
Materia: Derecho V – Derechos Reales
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Hay distintas formas de dar a conocer un hecho jurídico relevante; en la época
colonial, esta tarea era cumplida por oficiales que pregonaban las comunicaciones
reales en lugares públicos, o bien se pegaban edictos en el muro de las iglesias a la
salida de la misa dominical. Tradicionalmente, la doctrina distinguió dos modalidades
de publicidad relativa a los derechos reales: la posesoria y la registral.
La publicidad posesoria es la elegida por el codificador para dar a conocer las
mutaciones de todos los derechos reales que se ejercen por posesión y parte de la
doctrina entiende que es insuficiente en grandes poblaciones. En contraposición, la
publicidad registral fue utilizada por Vélez sólo para las hipotecas, puesto que en ese
caso el inmueble queda en poder del deudor y no es posible publicitar la mutación de
otro modo. En la nota al art. 3203, Vélez explica las causas por las cuales no adopta el
sistema de publicidad registral para el resto de los derechos reales. Leamos algunos
extractos:
“… se han creado registros públicos en muchas naciones, en las cuales las leyes
mandan inscribir los títulos traslativos del dominio de los inmuebles... nosotros no nos
hemos decidido a proponer leyes semejantes. Creemos que solo debía hacerse lo más
indispensable: reglar de una manera precisa los derechos hipotecarios (…) hasta que
la experiencia y el ejemplo de otras naciones nos enseñen los medios de salvar las
dificultades del sistema de inscripción… la inscripción no es más que un extracto de
los títulos y puede ser inexacta y causar errores de graves consecuencias. La
inscripción nada garantiza ni tiene fuerza de verdadero título, ni aumenta el valor de un
título existente (…) si fuese posible por este sistema la legitimación de la propiedad, el
examen justificativo debería confiarse a una magistratura que conociera la verdad de
los actos y sus formas necesarias, pero entonces se transformaría su jurisdicción
voluntaria en contenciosa, sometiéndose la voluntad libre de las partes a una autoridad
que ellos no habían reclamado (…) ¿cómo obrará el Poder Judicial, sin que el interés
de las partes venga a solicitar su intervención? Entre tanto el título no podrá
registrarse, ni se podrá imponer una hipoteca en esta propiedad, aún cuando lo
quieran el acreedor y el deudor. En un país como el nuestro, donde el dominio de los
inmuebles no tiene en la mayor parte de los casos títulos incontestables, la necesidad
del registro público crearía un embarazo más al crédito hipotecario. El mayor valor que
vayan tomando los bienes territoriales, irá regularizando los títulos de propiedad, y
puede llegar un día en que podamos aceptar la creación de los registros públicos. Hoy
en las diversas provincias de la República sería difícil encontrar personas capaces de
llevar esos registros, y construir el catastro de las propiedades, y sus mil mutaciones
por la división continua de bienes raíces que causan las leyes de sucesión, sin sujetar
la propiedad a gravámenes que no corresponden a su valor para satisfacer los
honorarios debidos por la inscripción o transcripción de los títulos de propiedad.”
A pesar de lo expresado por el codificador, en el afán de consolidar la seguridad del
tráfico jurídico, las provincias extendieron las funciones de los registros de hipotecas
(únicos previstos por el código civil) a la inscripción de todos los actos jurídicos que
causaban mutaciones en los derechos reales sobre inmuebles. El precursor fue el
registro de la provincia de Buenos Aires, inaugurado en el año 1879. Las leyes que
creaban los registros provinciales, solían exigir la inscripción de los títulos a los fines
de dotar de oponibilidad a los derechos y (al ser materia delegada el régimen de
adquisición y pérdida de la propiedad, etc.) eran inconstitucionales.
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La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo ocasión de expedirse al respecto en
numerosas ocasiones4 respecto de los requisitos exigidos por los registros
provinciales, tachando en todos los casos de inconstitucionales estas leyes
provinciales. A pesar del escollo de la inconstitucionalidad (considerada por la doctrina
una “sana anomalía), el requisito de registración se generalizó en todo el país, al
comprobarse sus conveniencias prácticas, (incluso algunos lo consideraban parte del
poder de policía no delegado); en casos extremos, se llegó a dotar de carácter
constitutivo a la inscripción de derechos reales sobre inmuebles deshabitados,
(provincia de La Rioja). En un principio, estos registros estuvieron a cargo de los
particulares (caso actual de los registros del automotor), pasando posteriormente a
depender de oficinas administrativas del Estado o (en algunas provincias) del Poder
Judicial.
Con la reforma de la ley 17711, se modifica el art. 2505, agregando un requisito a la
transmisión de derechos reales sobre inmuebles: la inscripción.
Art. 2.505: “La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles,
solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos
en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o
transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas.”
La inscripción es meramente declarativa, pues sabemos que el derecho real nace con
título y modo (tradición), y el efecto es la OPONIBILIDAD; esto surge del articulado de
la ley, particularmente de su art. 20: “Las partes, sus herederos y los que han
intervenido en la formalización del documento, como el funcionario autorizante y los
testigos en su caso, no podrán prevalerse de la falta de inscripción, y respecto de ellos
el derecho documentado se considerará registrado. En caso contrario, quedarán
sujetos a las responsabilidades civiles y sanciones penales que pudieran
corresponder”. Análoga disposición había previsto Vélez respecto de las hipotecas en
el art. 3135: “La constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha
hecho pública por su inscripción en los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes
contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y
testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripción; y respecto de ellos, la
hipoteca constituida por escritura pública, se considera registrada.”
Con motivo de esta reforma, se procede al dictado de la ley 17.801 del registro de la
propiedad inmueble y de las consecuentes leyes registrales provinciales, que siguen
los lineamientos de la ley nacional. De esta forma, el nuevo sistema dotó de
constitucionalidad a los registros de la propiedad inmueble provinciales, legitimándose
el efecto de oponibilidad que emana de la publicidad registral.
Fernando López de Zavalía5 define la publicidad registral como “la cognoscibilidad
permanente y general de hechos jurídicos en base a la declaración señalativa de
un órgano competente, puesta a disposición del público por los medios
previstos por la ley.” Vemos entonces que, para este eminente jurista tucumano,
4 En autos “Jorba, Juan y otra C/ Bambicha, F. y otro” (25.11.1935); “Papa, José, administrador
definitivo de la testamentaria Susso C/ Sociedad Compagno Hnos.”(25.11.1935).
5 López de Zavalía Fernando, “Curso introductorio al Derecho Registral”, 1983 Ed. Víctor P. de
Zavalía, Pág. 56 y ss.
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“publicidad” no es conocimiento efectivo sino “posibilidad de conocer”, conocimiento
puesto a disposición del público; asimismo será permanente toda vez que el dato se
encuentra en el registro disponible en cualquier momento y es general, porque está
destinado a la generalidad de los individuos de la comunidad, sin distinciones. Esta
cognoscibilidad será posible gracias a una declaración señalativa efectuada por el
registrador (o sea el asiento), que “señala” o hace presente los datos que figuran en
los títulos presentados. Por último, los “medios” de publicidad mencionados pueden
ser: exhibición directa de libros, copias, informes o certificados. Veremos cada uno
más adelante.
LOS PRINCIPIOS REGISTRALES Y EL REGISTRO INMOBILIARIO:
CONSAGRACIÓN EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA. CÓDIGO CIVIL. LEY 17.801
Los principios registrales son lineamientos generales, ideas-fuerza que inspiran la ley
17.801; no se encuentran consignados expresamente, son elaboraciones doctrinarias.
La ley fue redactada en base a las pautas fijadas en el proyecto de ley elaborado por
los Dres. Edgardo Scotti (Director del registro de la ciudad de Buenos Aires) y Miguel
Falbo (Rector de la U.B.A.), que tomó como base las conclusiones de la primera
reunión de Directores de registros provinciales, celebrada en Buenos Aires en el año
1964. Los principios citados tienen su fuente en la doctrina alemana, francesa y en la
reglamentación del código de Vélez en materia de registración de hipotecas.
PRIORIDAD: CERTIFICADO REGISTRAL Y BLOQUEO – RESERVA DE PRIORIDAD
– PRIORIDAD Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
El principio de prioridad surge de la máxima latina qui prior est tempore, potior est iure:
tiene prioridad el derecho que primero se inscribe. La prioridad es una preferencia, un
derecho real tiene preferencia sobre otro derecho real o una medida cautelar,
presentados para su inscripción o anotación con posterioridad. Este principio cobra
valor cuando hay un conflicto entre dos o más pretensiones. Los derechos o
pretensiones pueden ser compatibles y coexistir en un orden jerárquico (hipoteca de
primer grado y otra de segundo) o puede haber una incompatibilidad que puede ser
absoluta o excluyente, cuando sólo uno de estos derechos puede registrarse (por
ejemplo dos personas reclaman la inscripción del dominio de un inmueble a su nombre
y sabemos que el dominio es absoluto y excluyente) o relativa o de rango, si el
derecho se anota condicionalmente a la espera de que se defina una situación
registral (por ejemplo, entra un embargo y desde antes existía un certificado pedido
para vender el inmueble. La cautelar se anotará condicionalmente y si el certificado no
se usa o cae el bloqueo, el embargo podrá efectivizarse).
Vélez ya había sentado el principio para las hipotecas:
Art. 3.934: “Los hipotecarios son preferidos sobre los bienes gravados con la hipoteca.
El privilegio se cuenta desde el día que se tomó razón de la hipoteca. Las
inscripciones del mismo día concurren a prorrata.”
Art. 3.137: “El registro debe hacerse dentro del término establecido en la ley Nacional
de registros de la propiedad.”
Para la prenda:
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Art. 3.210: “Una nueva prenda puede ser dada sobre la misma cosa, con tal que el
segundo acreedor obtenga conjuntamente con el primero, la posesión de la cosa
empeñada, o que ella sea puesta en manos de un tercero por cuenta común. El
derecho de los acreedores sobre la cosa empeñada seguirá el orden en que la prenda
se ha constituido.”
Y los demás derechos reales: curiosamente, en relación al resto de los derechos
reales, se fijaron las normas de preferencia en el libro segundo, referido a
obligaciones. Se distinguió entre muebles e inmuebles, aunque la solución es idéntica,
y según se haya o no hecho tradición de la cosa.
Art. 592: “Cuando la obligación sea de dar cosas ciertas con el fin de transferir o
constituir derechos reales, y la cosa es mueble, si el deudor hiciere tradición de ella a
otro, por transferencia de dominio o constitución de prenda, el acreedor aunque su
título sea de fecha anterior, no tendrá derecho contra los poseedores de buena fe, sino
solamente contra los de mala fe. La mala fe consiste en el conocimiento de la
obligación del deudor.”
Art. 593: “Si la cosa fuere mueble, y concurriesen diversos acreedores, a quienes el
mismo deudor se hubiese obligado a entregarla, sin haber hecho tradición a ninguno
de ellos, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior.”
Art. 594: “Si la cosa fuere inmueble y el deudor hiciere tradición de ella a otro con el fin
de transferirle el dominio, el acreedor no tendrá derecho contra tercero que hubiese
ignorado la obligación precedente del deudor; pero sí contra los que sabiéndola
hubiesen tomado posesión de la cosa.”
Art. 596: “Si la cosa fuere inmueble, y concurriesen diversos acreedores a quienes el
mismo deudor se hubiese obligado a entregarla, sin que a ninguno de ellos le hubiese
hecho tradición de la cosa, será preferido el acreedor cuyo instrumento público sea de
fecha anterior.”
En resumidas cuentas, quien primero obtenga tradición de la cosa y siempre que
tenga buena fe, será quien adquiera el derecho real y va a tener preferencia sobre los
demás acreedores, titulares de un derecho personal. La prioridad temporal queda
fijada en este caso por la tradición. Ahora bien, cuando no se haya efectuado la
tradición a ninguno de los acreedores, se trata meramente de obligaciones de dar cosa
cierta y triunfa quien tiene el título más antiguo. La ley 17.801 vino a incorporar nuevas
variables a este precario sistema de preferencias que el código civil contenía:
Primeramente, sienta para todos los derechos reales el principio de que quien
primero registra es preferido.
Art. 19: “La prioridad entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas al mismo
inmueble se establecerá por la fecha y el número de presentación asignado a los
documentos en el ordenamiento a que se refiere el artículo 40. Con respecto a los
documentos que provengan de actos otorgados en forma simultánea, la prioridad
deberá resultar de los mismos. No obstante las partes podrán, mediante declaración
de su voluntad formulada con precisión y claridad, substraerse a los efectos del
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principio que antecede estableciendo otro orden de prelación para sus derechos,
compartiendo la prioridad o autorizando que ésta sea compartida.”
Y el art. 5 consigna: “Las escrituras públicas que se presenten dentro del plazo de
cuarenta y cinco días contados desde su otorgamiento, se considerarán registradas a
la fecha de su instrumentación.“
En segundo lugar, establece una reserva de prioridad a través del certificado
registral instaurado en los arts. 23/24. Es lo que se ha dado en llamar “bloqueo
registral” y cuyo efecto es garantizar la inmutabilidad de la situación jurídica registral
del inmueble por el lapso de 15,25 ó 30 días corridos en los cuales se deberá celebrar
la escritura pertinente. Las medidas cautelares y los derechos reales que ingresen al
registro durante la vigencia del certificado, se inscribirán o anotarán de manera
condicionada a las resultas del certificado.
Art. 24. “El plazo de validez de la certificación que comenzará a contarse desde la cero
hora del día de su expedición, será de quince, veinticinco o treinta días según se trate,
respectivamente, de documentos autorizados por escribanos o funcionarios públicos
con domicilio legal en la ciudad asiento del registro, en el interior de la provincia o
territorio o fuera del ámbito de la provincia, territorio o Capital Federal. Queda
reservada a la reglamentación local determinar la forma en que se ha de solicitar y
producir esta certificación y qué funcionarios podrán requerirlas. Asimismo, cuando las
circunstancias locales lo aconsejen, podrá establecer plazos más amplios de validez
para las certificaciones que soliciten los escribanos o funcionarios públicos del interior
de la provincia o territorio”
El plazo de validez del certificado se cuenta en días corridos, pues los escribanos
están autorizados a celebrar escrituras en días inhábiles. Los únicos que pueden
solicitar certificados registrales son los escribanos con registro otorgado en la
provincia. Si se solicita un nuevo certificado, mientras el primero está vigente, tal
circunstancia será consignada en el segundo certificado.
Art. 25. “Expedida una certificación de las comprendidas en los artículos anteriores, el
registro tomará nota en el folio correspondiente, y no dará otra sobre el mismo
inmueble dentro del plazo de su vigencia más el del plazo a que se refiere el artículo
5º, sin la advertencia especial acerca de las certificaciones anteriores que en dicho
período hubiere despachado. Esta certificación producirá los efectos de anotación
preventiva a favor de quien requiera, en el plazo legal, la inscripción del documento
para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado.”
Art. 17. “Inscripto o anotado un documento, no podrá registrarse otro de igual o
anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, salvo que el presentado en
segundo término se hubiere instrumentado durante el plazo de vigencia de la
certificación a que se refieren los artículos 22 y concordantes y se lo presente dentro
del plazo establecido en el artículo 5º o, si se trata de hipoteca, dentro del plazo fijado
en el artículo 3137 del Código Civil.”
Art. 18. “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior y a los efectos a que hubiere
lugar por derecho, el Registro procederá de la siguiente forma: a) Devolverá los
documentos que resulten rechazados, dejando constancia de su presentación, tanto
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en el Registro como en el documento mismo. La forma y tiempo de duración de esta
anotación serán los que rigen respecto de la inscripción provisional; b) Si al solicitarse
la inscripción o anotación existieren otras de carácter provisional, o certificaciones
vigentes, o esté corriendo respecto de éstas el plazo previsto en el artículo 5º, aquélla
se practicará con advertencia de la circunstancia que la condiciona; c) Cuando la
segunda inscripción o anotación obtenga prioridad respecto de la primera, el Registro
informará la variación producida. La advertencia o información indicada se dirigirá a
quien hubiera efectuado la petición o a quien tuviere interés legítimo en conocer la
situación registral mediante notificación fehaciente.”
Veamos los distintos tipos de prioridad existentes.
PRIORIDAD DIRECTA: Puede ser inicial o final. En el sistema germánico, la prioridad
es directa inicial, pues el tiempo se determina por el asiento efectivo en el libro
correspondiente. El asiento que se encuentra antes en el folio, es el que prevalece. Si
dos escrituras son presentadas simultáneamente, triunfa la primera que logra que se le
practique el asiento. Nuestro sistema, es de prioridad directa final, no se tiene en
cuenta el momento del asiento definitivo sino el momento de ingreso al libro de
entradas del registro; es por ello que en la matrícula del inmueble figura el número y
fecha de ingreso del documento en el libro diario. A esto se ha dado en llamar
retroprioridad endógena, porque el asiento del folio real retrocede al momento del
asiento en el libro diario.
PRIORIDAD INDIRECTA: es una retroprioridad exógena, porque va a tomar lugar
fuera del registro; es el caso del art. 5 de la ley, cuando la escritura es presentada para
su registración dentro de los 45 días de celebrada. En ese caso, la fecha del asiento
se retrotrae a la de la celebración de la escritura, otorgando prioridad desde el día
de su instrumentación.
RESERVA DE PRIORIDAD: la reserva retrotrae aún más la fecha de la prioridad;
resulta de los certificados expedidos por el Registro que producen el llamado bloqueo
registral, cuyo efecto es mantener inmutable la situación jurídica registral del inmueble
por el plazo de validez del certificado, de 15, 25, o 30 días corridos según el caso (art.
24).
Art. 24: “El plazo de validez de la certificación que comenzará a contarse desde la cero
hora del día de su expedición, será de quince, veinticinco o treinta días según se trate,
respectivamente, de documentos autorizados por escribanos o funcionarios públicos
con domicilio legal en la ciudad asiento del Registro, en el interior de la provincia o
territorio o fuera del ámbito de la provincia…”.
Las cero horas se reputan las de inicio de ese día, de manera tal que si el certificado
se expidió el 05 de mayo, serán las 00:00 hs. de la noche anterior. Este momento
como inicio del cómputo genera inconvenientes, pues dos personas que solicitan un
certificado en el mismo día, pueden obtener la expedición en fechas distintas y así
puede darse que alguien obtenga un derecho preferente sobre otro que, inclusive,
solicitó el certificado el mismo día con varias hs. de antelación. Asimismo, varias
personas pueden obtener el certificado el mismo día y no queda claro quién goza de
preferencia. Analizando las resoluciones de los Registros provinciales, vemos que el
bloqueo comienza el día de su expedición en algunas provincias y el día del ingreso de
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la solicitud de certificado en otras (según número de orden del libro diario).
La certificación está prevista también en el régimen de automotores y produce un
bloqueo de seis días (art. 6 D.L. 6582/58) y en el Registro de buques (Ley 19.170).
El único que puede solicitar el certificado es el Escribano que se propone autorizar un
acto que causará una mutación en los derechos reales de un inmueble. Para el caso
de que la mutación real sobre el inmueble sea a partir de una subasta judicial, no se
pide certificado sino “Anotación preventiva de subasta”, el bloqueo que la ley provincial
5771 establece en este caso es de 90 días, plazo en el cual debe realizarse el remate
y comunicarse al Registro; sin embargo las resoluciones registrales han extendido el
plazo a un año. La “anotación preventiva de subasta” se presenta en un formulario
especial, firmado por el tribunal y es el Martillero designado por el Juez, quien debe
diligenciarlo. La “comunicación de subasta” es un oficio común que el juez emite, sin
formulario.
Puede ocurrir que el inmueble aparezca gravado con usufructo, uso o habitación;
haciendo conocer esas circunstancias a los oferentes (vgr. en los edictos previos), no
hay inconveniente en proceder a la subasta. El interesado adquirirá el inmueble con
las cargas reales que lo graven.
Tanto la certificación expedida a solicitud de los Escribanos, como la Anotación
preventiva para subasta, brindan un informe sobre el estado jurídico del bien y de los
titularse (esto es, si están inhibidos o inhabilitados o pueden disponer libremente), pero
no es la única función que cumplen sino que, además producen un bloqueo registral
(art. 25) a favor de quien requiera en el plazo legal la inscripción del documento para
cuyo otorgamiento se hubiese solicitado (art. 25). Esto no quiere decir que el Registro
no ingrese las subsiguientes peticiones de anotación o inscripción en la matrícula;
puede anotar embargos, inscribir transferencias de dominio, otorgar nuevos
certificados y hasta anotar preventivamente nuevas subastas, pero todas estas
anotaciones o inscripciones no le serán oponibles al beneficiario del bloqueo, que
podrá vender, subastar, etc., como si no hubiese ingresado nada posteriormente.
Pero en el caso de que deje vencer los plazos del bloqueo porque, por ejemplo, no
ingresó en término la Escritura de venta o la comunicación de subasta, quienes
lograron anotar o inscribir sus títulos luego del bloqueo, tendrán prioridad temporal
sobre el ex – beneficiario y sus actos o cautelares serán plenamente válidos. Aquí,
quien gozaba del bloqueo, ha perdido “colocación registral”.
Autonomía de la voluntad: todo el sistema de prioridad hasta aquí estudiado puede ser
modificado por pactos entre partes. Antes de la ley 17.801, la autonomía de la
voluntad sobre este punto ya estaba reglamentada para las hipotecas, en lo que se ha
dado en llamar “reserva de rango” enunciada en el art. 3135:
“…Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor,
reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando
el monto a que ésta podrá alcanzar.”
Con la sanción de la ley 17.801, el principio de autonomía de la voluntad en la
prioridad registral fue extendido a todos los derechos reales en el art. 19 de la ley,
antes trascripto.
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De este modo, los interesados podrán convenir la permuta de rango, posposición de
rango (cuando se conviene perder la prioridad), rango de avance (si se escalan
posiciones), etc. si existe un tercero registral perjudicado, se necesita su
consentimiento, por ejemplo, el titular de una hipoteca en tercer grado desea escalar al
primer grado, quien sea titular de la hipoteca en segundo grado deberá consentirlo.
INSCRIPCIÓN: DOCUMENTOS QUE TIENEN ACCESO. INSTRUMENTOS
PRIVADOS QUE ACCEDEN. DISTINTOS TIPOS DE ASIENTO. EFECTOS DE LA
INSCRIPCIÓN: INSCRIPCIÓN Y TRADICIÓN – EL TERCERO REGISTRAL –
MATRICULACIÓN.
La acción de asentar las situaciones jurídicas registrables, se denomina “registración”,
reservándose el término “inscripción” para las mutaciones en los derechos reales, en
tanto “anotación” alude a las medidas cautelares.
En algunos ordenamientos la registración de los derechos reales sobre inmuebles es
optativa (por ejemplo España), mientras que en nuestro país se entiende que es
obligatoria. Ello surge de los siguientes artículos:
Art. 2: “De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 2505, 3135 y concordantes del
Código Civil, para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta
ley, en los mencionados registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los
siguientes documentos: a) Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o
extingan derechos reales sobre inmuebles; b) Los que dispongan embargos,
inhibiciones y demás providencias cautelares; c) Los establecidos por otras leyes
nacionales o provinciales.”
Art. 23: “Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de
transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles,
sin tener a la vista el título inscripto en el Registro, así como certificación expedida a
tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de
las personas según las constancias registradas. Los documentos que se otorguen
deberán consignar el número, fecha y constancias que resulten de la certificación.”
De esta forma, el inmueble con títulos no registrados, sale del comercio jurídico. El art.
3 nos brinda los requisitos que deben tener los documentos que ingresen al registro:
Art. 3: “Para que los documentos mencionados en el artículo anterior puedan ser
inscriptos o anotados deberán reunir los siguientes requisitos:
a) Estar constituidos por escritura notarial o resolución judicial o administrativa,
según legalmente corresponda;
b) Tener las formalidades establecidas por las leyes y estar autorizados sus
originales o copias por quien esté facultado para hacerlo;
c) Revestir el carácter de auténticos y hacer fe por sí mismo o con otros
complementarios en cuanto al contenido que sea objeto de la registración,
sirviendo inmediatamente de título al dominio, derecho real o asiento
practicable. Para los casos de excepción que establezcan las leyes, podrán ser
inscriptos o anotados los instrumentos privados, siempre que la firma de sus
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otorgantes esté certificada por escribano público, juez de paz o funcionario
competente.”
Instrumentos privados que acceden: El principio es que sólo ingresan instrumentos
públicos al registro. Las excepciones son pocas y deben estar consignadas
expresamente en ley nacional o provincial, por ejemplo boletos de compraventa de
lotes adquiridos en remate según ley 14.005, boletos de compraventa de Propiedad
Horizontal (PH) ley 19.724 o contratos de leasing (ley 25.248).
Los registros pueden ser:
1. de recepción: registran principalmente documentos confeccionados fuera del
registro, como el registro del automotor o el inmobiliario.
2. de actuación: registran principalmente documentos confeccionados dentro del
registro, por ejemplo el registro civil y de capacidad de las personas, que
inscribe las actas de matrimonio o nacimiento, labradas allí mismo.
A su vez, pueden dividirse en registros de:
1. transcripción: la oficina copia todo el contenido del documento.
2. inscripción: el asiento se conforma de breves notas sobre los datos principales del
documento, tal es el caso de nuestro registro de la propiedad inmueble. El art. 12 reza:
“El asiento de matriculación llevará la firma del registrador responsable. Se redactará
sobre la base de breves notas que indicarán la ubicación y descripción del inmueble,
sus medidas, superficie y linderos y cuantas especificaciones resulten necesarias para
su completa individualización….”
3. enlegajamiento: la oficina recibe el documento y lo glosa a un legajo abierto para la
cosa registrada, es el caso de nuestro registro del automotor.
Se denomina “asiento” al instrumento público registral que consta en el libro respectivo
y donde se plasma por escrito la situación jurídica registrada. Veamos ahora los
distintos tipos de asiento:
Según los efectos que puede tener la inscripción:
a. constitutivos: cuando produce una mutación real. Es el caso del registro del
automotor y de equinos de pura sangre de carrera. El derecho real nace o muta
a partir de que es asentado en el registro. Antes, no genera efectos ni para las
partes.
b. declarativos: la mutación real tienen lugar fuera del registro y la inscripción le
otorga oponibilidad frente a los terceros. el derecho real nace antes de la
registración. Es el caso del registro de la propiedad inmueble, de buques (ley
19.170) o de aeronaves (art. 50 del código aeronáutico).
Según las formas:
a. positivos: dan cuenta de una mutación real, haciendo nacer un asiento. Tal, la
inscripción de una transferencia dominial o la constitución de una hipoteca.
b. negativos: dejan sin efecto un asiento anterior. Es el caso de la cancelación de
hipoteca, extinción de servidumbres, levantamiento de medidas cautelares.
Según el tiempo:
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a. primera inscripción: es la que conduce a la matriculación del inmueble y debe
contener los datos que ordena el art. 12 de la ley registral.
b. Inscripciones posteriores: se asientan en la matrícula ya existente.
Según la situación registrada:
a. inscripción: se asienta una mutación real
b. anotación: se asienta una medida cautelar o una nota aclaratoria (por ejemplo
de subsanación de un error en una fecha o nombre en la matrícula) o notas de
correlación (como la que vincula una matrícula madre con las
desmembraciones por subdivisión del inmueble); también se usa el término
para designar todos los asientos que obran fuera de la matrícula, por ejemplo
constancias del libro diario de entradas.
Según la función calificadora:
a. definitivo: cuando el documento es admitido por el registrador.
b. provisional: cuando el documento es observado, se inscribe provisionalmente
hasta los 180 desde su presentación, a los fines de que sea subsanado.
Cuando el documento es rechazado, se inscribe provisionalmente por el plazo
del recurso respectivo. Las inscripciones provisionales caducan de pleno
derecho cuando se convierten en definitivas o transcurre el plazo de su
vigencia. La registración definitiva es retroactiva.
Según su relación con el resto de los asientos:
a. condicionado: es el caso del art. 18 inc. b de la ley 17.801, “…Si al solicitarse
la inscripción o anotación existieren otras de carácter provisional, o
certificaciones vigentes, o esté corriendo respecto de éstas el plazo previsto en
el artículo 5º, aquélla se practicará con advertencia de la circunstancia que la
condiciona…”; por lo tanto, dependen de el resultado de otra anotación o
inscripción para producir efectos.
b. Incondicionado, cumplen sus efectos sin ser afectadas por el resto de los
asientos relacionados.
Podemos enunciar los siguientes caracteres del sistema registral inmobiliario:
• En el sistema registral inmobiliario argentino, la inscripción tiene un carácter
puramente declarativo, que se limita al perfeccionamiento de la adquisición del
derecho para su oponibilidad a terceros, no participa en la constitución del derecho
real ni convalida los títulos viciados.
• La falta de inscripción no invalida la adquisición del derecho real, pero si
menoscaba profundamente su valer, el carácter erga omnes del derecho real: su
derecho no será oponible a aquel que haya obtenido colocación registral.
• Se trata de un registro de títulos: la función registral consiste en una toma de
razón, mediante breves notas, de los puntos principales que hacen a las personas,
causa y objeto de la situación asentada.
• El asiento registral sirve como prueba de la existencia de la documentación que le
dio origen en los casos del art. 1011 del Código Civil, en los casos en que el
protocolo notarial se hubiese destruido.
• Se utiliza la técnica del folio real, que consiste en destinar a cada inmueble un
folio especial con una característica de ordenamiento que servirá para designarlo
(Número de Matrícula).
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• En la matrícula existe un tracto sucesivo vertical (encadenamiento de las
titularidades) y un tracto sucesivo horizontal (encadenamiento y coherencia entre
las medidas cautelares, enmiendas, cancelaciones, etc.).
Proceso inscriptorio:
La primera inscripción es la que conduce a la matriculación.
Se trata del primer asiento. Todos los ingresados después, respecto de ese inmueble,
son asientos posteriores (Ej. Transferencia de dominio).
Cronológicamente, lo primero es el pedido del certificado que efectúa el Escribano
Público que se propone autorizar el acto jurídico de de constitución, modificación,
transferencia o extinción de un derecho real sobre un inmueble (arts. 23, 24 Ley
17.801). Para llevar a cabo el acto la ley otorga 15, 25 ó 30 días corridos desde que el
certificado ha sido expedido (si quiere conservar el bloqueo registral que se generó
con la solicitud).
Una vez celebrado el acto, según el art. 5 de la Ley citada, hay 45 días para presentar
el título al registrador, (distinto el caso de subasta, donde el Tribunal debe “comunicar”
su realización inmediatamente).
Una vez que el documento es presentado al Registro para la toma de razón, éste da
inicio a un proceso de “calificación” o control de legalidad del instrumento, según el
cual puede adoptar tres actitudes básicas:
• Rechazarlo
• Admitirlo y practicar la registración definitiva
• Sólo admitirlo y observarlo practicando registración provisional que deja en suspenso
la suerte final de la inscripción o anotación que se pretende para el caso de que el
interesado subsane los defectos que se observen.
Por tanto, un proceso donde un documento ha sido observado, puede desembocar
más adelante en la registración definitiva o en la caducidad del proceso por
vencimiento de su término sin que hayan sido subsanadas las observaciones
practicadas.
El art. 9 de la ley 17.801 dispone que cuando el documento no puede ser inscripto
definitivamente porque tiene defectos subsanables, la oficina practica una registración
provisional. Este asiento tiene un plazo de validez de 180 días corridos desde la fecha
de presentación del documento, ampliable o extensible mediante prórrogas legales o
facultativas, contenidas en la ley nacional y leyes provinciales.
Las inscripciones y anotaciones provisionales caducan de pleno derecho cuando se
convierten en definitivas o cuando transcurre el plazo de su vigencia.
La registración provisional se convierte en definitiva a través de dos procedimientos
claramente diferenciados:
• Aceptando la calificación de la oficina y, consecuentemente subsanando los defectos.
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• Obteniendo resolución favorable en la etapa recursiva que se entabla por no
compartir la observación efectuada.
En cualquiera de los dos casos, debe practicarse un asiento que recoja la registración
definitiva, el cual tendrá efectos retroactivos a la fecha de la registración provisional.
ESQUEMA DEL PROCESO INSCRIPTORIO – SEGÚN LEY 17.801:
Expedición Ingresa documento a) inscribe
Certificado al Registro. 30 días b) rechaza
15-25-30 días Para para calificar – arts. 8 c) observa
Celebrar acto – art. 23 y 9 el documento
I__________________/________/_________/__________________________I
Solicitud certificado Celebración
Acto. 45 días
Para inscribir
Art. 5
Si se ordenó inscribir como consigna el ítem a), ha finalizado el proceso inscriptorio en
forma exitosa.
Ahora bien, puede suceder también que el Registro rechace u observe el documento.
Podrá observar o rechazar documentos cuando surjan, de manera manifiesta, defectos
en los mismos que ataquen su validez. Si los defectos no son manifiestos, no tendrá
forma de saber que su información no es veraz y los inscribirá (documentos
anulables).
Rezan los arts. Pertinentes de la Ley 17.801:
8. El Registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos
cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los sistemas
respectivos.
9. Si observare el documento, el Registro procederá de la siguiente manera: a)
Rechazará los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta; b) Si el defecto
fuere subsanable, devolverá el documento al solicitante dentro de los treinta días de
presentado, para que lo rectifique. Sin perjuicio de ello lo inscribirá o anotará
provisionalmente por el plazo de ciento ochenta días, contado desde la fecha de
presentación del documento, prorrogable por períodos determinados, a petición
fundada del requirente. Si éste no estuviere de acuerdo con la observación formulada,
deberá solicitar al Registro que rectifique la decisión. Esta solicitud implica la prórroga
del plazo de la inscripción o anotación provisional si antes no se hubiere concedido.
Cuando la decisión no fuese rectificada podrá promoverse el recurso o impugnación
que correspondiere según la ley local, durante cuya sustanciación se mantendrá
vigente la inscripción o anotación provisional. La reglamentación local fijará los plazos
máximos dentro de los cuales deben sustanciarse los recursos. Las inscripciones y
anotaciones provisionales caducan de pleno derecho cuando se convierten en
definitivas o transcurre el plazo de su vigencia.
Rechaza cuando estos defectos provocan una NULIDAD ABSOLUTA. Las nulidades
son absolutas cuando afectan intereses de orden público, como por ejemplo cuando le
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faltan las firmas. Al Estado le interesa velar por la veracidad de los Instrumentos
Públicos, cuando un instrumento público carece de firmas, no hay certeza de su
veracidad y las normas civiles lo consideran nulo de nulidad absoluta, también cuando
contienen actos cuyo objeto está prohibido (venta de personas) o cuando le faltan las
formalidades que la ley exige para ese tipo de acto (por ejemplo, una donación de
inmueble si no es efectuada por Escritura, es nula de nulidad absoluta).
La nulidad absoluta es insubsanable y deberá celebrarse un acto jurídico nuevo de
acuerdo a la ley.
Observa cuando el documento está viciado de NULIDAD RELATIVA.
Esta especie de nulidad está establecida en defensa del interés de una persona
particular (ya no de la comunidad en general) y puede subsanarse. Un ejemplo típico,
es el acto celebrado por un menor de edad, es nulo de nulidad relativa pero puede
subsanarse fácilmente celebrando un nuevo acto donde el representante legal del
menor presta conformidad y ratifica lo actuado por aquél.
En el caso de ANULABILIDAD, o sea cuando el documento sea anulable, el
Registrador deberá inscribirlo por ser plenamente válido hasta que un juez lo declare
nulo. Es anulable cuando el vicio no es manifiesto y se necesita de la investigación y
prueba judicial para descubrirlo. Por ejemplo, si hubo amenazas o coacción para
celebrar el acto jurídico. El vicio no surgirá del documento.
A partir de la presentación del documento, hay un plazo de 180 días para subsanar las
observaciones. Si bien, puede reducirse porque dentro de los primeros 30 el Registro
está calificando. Es decir que si el día 29 planteó la observación, el presentante tendrá
151 días para subsanar. Sin embargo, las leyes 17801 y 5771 (de Córdoba), prevén
varias prórrogas a tales fines. Durante todo plazo para subsanar, el documento es
inscripto provisionalmente y si las observaciones son subsanadas a tiempo, el proceso
inscriptorio habrá finalizado con éxito.
Puede ocurrir también que el presentante no esté de acuerdo con el rechazo del
documento o con las observaciones efectuadas; en este caso, la última parte del art. 9
antes transcripto, habla de recursos. La encargada de dar forma a estos recursos, es
cada provincia (por ser ley adjetiva no delegada). En Córdoba, los recursos están
contenidos en los arts. 15 al 19 de la ley 5771.
Artículo 15º. “Si el documento presentado al Registro General de la Provincia fuere
observado por un defecto subsanable, el registrador interviniente lo inscribirá o anotará
provisionalmente por el término de 180 días. Dentro de ese término el interesado
podrá aceptar la observación y solicitar una nueva prórroga de la inscripción
provisional por 90 días, la cual será concedida por la Dirección General. En caso de
excepción la Dirección General podrá conceder, además de ésta, nuevas prórrogas de
la inscripción o anotación provisional, las que serán otorgadas cuando existiere
fundamento suficiente a criterio de la Dirección General, mediante resolución fundada
mencionando las causas que las motiven. Transcurrido el término de inscripción o
anotación provisional sin que se hubieren subsanado los defectos que impedían el
registro definitivo o sin que se hubiere recurrido en la oportunidad prevista en el
artículo siguiente, la inscripción provisional caducará de pleno derecho.
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El rechazo del documento por estar viciado de nulidad absoluta y manifiesta será
dispuesto por la Dirección General, suscribiendo el acto el titular o quien lo reemplace
a ese efecto. El interesado podrá recurrir ante la Justicia en la forma y plazo previstos
en el artículo 19º. El documento que fuere rechazado, será inscripto o anotado
provisionalmente por el término para interponer el mencionado recurso”.
Artículo 16º. “En los casos en que mediara observación motivada, el interesado podrá
interponer recurso de rectificación fundado ante el Registrador interviniente, dentro de
los 30 días de haber sido notificado formalmente de la observación que impugna,
debiendo acompañar todos los elementos de prueba que hagan a su derecho.
El registrador resolverá la cuestión dentro de los 15 días.
Los escritos en que se interpongan los recursos previstos en este artículo y en los
siguientes, deberán reunir las formalidades que establece la Ley de Procedimiento
Administrativo.
Todos los plazos establecidos en este capítulo, con excepción del de inscripción o
anotación provisional, se contarán de acuerdo a lo establecido por la Ley de
Procedimiento Administrativo.
La presentación de los escritos podrá hacerse hasta los primeros 30 minutos del
horario administrativo del día hábil inmediato siguiente al del vencimiento del plazo, a
cuyo efecto se deberá requerir la colocación del cargo respectivo en la oficina
designada para la recepción del documento”.
Artículo 17º. “Contra la resolución que mantenga la observación, o si no fuera resuelta
dentro del plazo previsto, podrá el interesado interponer dentro del plazo de 15 días,
recurso de apelación ante el Director General, quien deberá dictar resolución dentro
del plazo de 30 días.
El plazo para interponer este recurso se computará a partir de la fecha de notificación
de la resolución denegatoria del recurso de rectificación o a partir del vencimiento del
plazo para resolver, según el caso.
La resolución del Director cerrará la instancia administrativa y dejará expedita la
jurisdiccional”.
Artículo 18º. “En caso de que la resolución recaída en el recurso de apelación
dispusiere la toma de razón requerida, la inscripción o anotación provisional se
convertirá en definitiva.
Si la resolución mantuviere la observación del documento, para lograr su registro
definitivo deberá el interesado subsanar las observaciones dentro del nuevo plazo de
inscripción provisional que deberá fijar la resolución denegatoria y que será de 60 días
contados desde la fecha de notificación; todo ello sin perjuicio de su derecho a recurrir
jurisdiccionalmente en la forma y plazo que establece el artículo siguiente.
Transcurrido el plazo de inscripción o anotación provisional y su prórroga, sin que
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hubieren subsanado los defectos que impedían el registro definitivo o sin que se
hubieren intentado los recursos establecidos en este capítulo, la inscripción o
anotación provisional caducará de pleno derecho”.
Artículo 19º. “Contra la resolución denegatoria de la Dirección General se podrá
recurrir por ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de turno de la
Capital. El recurso deberá interponerse ante el Registro General dentro de los diez
días de notificada la resolución denegatoria en el mismo acto. Interpuesto el recurso,
la Dirección General deberá elevarlo dentro de los 5 días al Excmo. Tribunal Superior
de Justicia para su remisión a la Cámara que corresponda. La Cámara resolverá el
recurso sin sustanciación.
Mientras dure la sustanciación de este recurso se considera extendido el plazo de la
inscripción o anotación provisional”.
Artículo 20º. “En los casos en que los Tribunales insistieran en las inscripciones
dispuestas, la Dirección General elevará los antecedentes al Excmo. Tribunal Superior
de Justicia para su remisión a la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
turno de la Capital, dentro de los 15 días en que se devolviere el documento al
Registro General, para que resuelva el conflicto, manteniéndose la inscripción o
anotación provisional durante la sustanciación del mismo.
Los efectos y consecuencias de la Resolución de la Cámara se regirán por lo
dispuesto en el artículo 18º”.
En resumen:
Contra la decisión de rechazo del documento se puede interponer recurso de
apelación en el plazo de diez días, acompañando toda la prueba. Rechazado, queda
expedita la vía civil en Tribunales.
Contra la decisión del registrador de observar el documento, se puede interponer
recurso de rectificación en el plazo de 30 días. Puede que el registrador cambie de
opinión e inscriba; pero en el caso de no ser así, contra la decisión de mantener la
observación, se puede interponer recurso de apelación por ante el Director del
Registro en el plazo de quince días, acompañando toda la prueba. De mediar silencio
o rechazo, queda abierta la vía jurisdiccional para que decida la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial que por turno corresponda.
Para el caso en que el Registro se negare a proceder a un asiento ordenado por un
juez, éste puede interponer recurso de “insistencia” (art. 20) y resuelve la Cámara en
lo Civil y Comercial en turno. Mientras se sustancia el recurso, se mantiene la
inscripción provisional.
Tercero registral: se denomina así a la persona que tiene un interés legítimo en
relación a un asiento, como el acreedor a quien se ha burlado simulando la venta del
bien e inscribiendo la misma para hacerla oponible.
ESPECIALIDAD Y DETERMINACIÓN: APLICACIÓN A CADA UNO DE LOS
ELEMENTOS DE LA RELACIÓN JURÍDICA PUBLICITADA
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Este principio nos indica que, en los instrumentos que lleguen al Registro, deben estar
perfectamente individualizados los elementos de la relación jurídica (sujeto – objeto -
causa o el hecho jurídico plasmados en él. La relación jurídica puede ser, por ejemplo,
una compraventa inmobiliaria o la constitución de una hipoteca y un hecho jurídico es,
por ejemplo, la muerte del usufructuario, cuyo efecto es la extinción del usufructo.
En la matrícula del registro de Córdoba, hay un casillero para la determinación de los
sujetos titulares del derecho que se registra, el ítem a) y allí se consignan los datos
exigidos para individualizar los sujetos en las Escrituras públicas (art. 1001 del código
civil), los datos de la causa formal donde está contenido el acto o hecho jurídico
(Escritura, número, fecha y número de registro del Escribano, generalmente) y la
causa material contenida en el acto (compraventa, donación, etc.); en cuanto a la
determinación del objeto (inmueble), se hallan en el encabezado de la matrícula, luego
del número de folio real abierto para el inmueble.
El art. 12 de la ley registral enumera los datos que debe contener el asiento de
matriculación, pero por analogía se extiende a todos los demás asientos; allí
encontramos requisitos de especialidad en cuanto a los elementos de la relación
jurídica. El mismo reza:
Art. 12. “El asiento de matriculación llevará la firma del registrador responsable. Se
redactará sobre la base de breves notas que indicarán la ubicación y descripción del
inmueble, sus medidas, superficie y linderos y cuantas especificaciones resulten
necesarias para su completa individualización. Además, cuando existan, se tomará
razón de su nomenclatura catastral, se identificara el plano de mensura
correspondiente y se hará mención de las constancias de trascendencia real que
resulten. Expresará el nombre del o de los titulares del dominio, con los datos
personales que se requieran para las escrituras públicas. Respecto de las sociedades
o personas jurídicas se consignará su nombre o razón social, clase de sociedad y
domicilio. Se hará mención de la proporción en la copropiedad o en el monto del
gravamen, el título de adquisición, su clase, lugar y fecha de otorgamiento y
funcionario autorizante, estableciéndose el encadenamiento del dominio que exista al
momento de la matriculación. Se expresará, además, el número y fecha de
presentación del documento en el Registro.”
El caso especial de la hipoteca:
Uno de los caracteres esenciales en la hipoteca es la especialidad; ésta incluye la
correcta determinación de los elementos de la relación jurídica antes citados y además
la determinación del crédito que garantiza y del cual es accesoria.
El asiento registral de una hipoteca, debe contener estos mismos datos exigidos para
que la hipoteca exista. Veamos cuáles son.
Art. 3.109: “No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y
expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada. Si
el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o
si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie,
basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca.”
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Art. 3.131: “El acto constitutivo de la hipoteca debe contener: 1°, el nombre, apellido y
domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las
personas jurídicas por su denominación legal, y el lugar de su establecimiento; 2°, la
fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra; 3°, la
situación de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece; y si
fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre; 4°, la cantidad cierta de
la deuda.”
Por “nombre y apellido del deudor”, debe entenderse “del propietario del inmueble”,
que no necesariamente es el deudor del préstamo, ya que se puede hipotecar el
inmueble propio para garantizar una deuda ajena.
TRACTO SUCESIVO: CONCEPTO – TRACTO ABREVIADO – CARÁCTER DE LA
ENUMERACIÓN DEL ART. 16 DE LA LEY 17.801
El tracto sucesivo es el perfecto encadenamiento y correlación de cada asiento con los
demás referidos al sujeto, objeto o causa. Por ejemplo, la cancelación de una hipoteca
implica un asiento anterior donde figuraba la constitución, el traspaso de la propiedad
sobre el inmueble implica que el disponente figuraba como dueño y a la vez que no
figuraba inhibición a su nombre en el folio personal, entre otros.
El encadenamiento de titularidades dominiales está plasmado en el siguiente artículo:
Art. 15. “No se registrará documento en el que aparezca como titular del derecho una
persona distinta de la que figure en la inscripción precedente. De los asientos
existentes en cada folio deberá resultar el perfecto encadenamiento del titular del
dominio y de los demás derechos registrados, así como la correlación entre las
inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones.”
Cuando se abre la matrícula de un inmueble sobre el que no figuraba inscripción
alguna con anterioridad, como el que es usucapido, no existirá titular registral anterior
ni encadenamiento posible.
Existen cuatro excepciones al tracto sucesivo de titulares dominiales, son aquellos
casos que están enumeradas en el art. 16. Se permite mediante realizar la inscripción
de una mutación real en la cual el disponente no es quien figura como titular del
derecho real en la matrícula y el fundamento es la economía inscriptoria pues, de no
existir estas excepciones, se produciría la inscripción a nombre de ciertos adquirentes
al solo efecto de proceder inmediatamente a la inscripción de un sucesor particular.
Sin embargo, la inscripción practicada debe contener todos los datos del tracto y esto
incluye los del transmitente que no figuraba previamente como titular. Veamos los
casos:
Art. 16. “No será necesaria la previa inscripción o anotación, a los efectos de la
continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue, en los siguientes
casos:
a) Cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos declarados o sus
representantes, en cumplimiento de contratos u obligaciones contraídas en vida por el
causante o su cónyuge sobre bienes registrados a su nombre,”
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(El caso típico es aquél donde el causante había firmado un boleto de compraventa
inmobiliaria, considerado una promesa de celebrar escritura, y los herederos lo hacen
por él).
b) “Cuando los herederos declarados o sus sucesores transmitieren o cedieren bienes
hereditarios inscriptos a nombre del causante o de su cónyuge;”
(Los herederos declarados, en lugar de dividirse la herencia adjudicándose las hijuelas
e inscribiéndolas a su nombre, ceden sus derechos sobre el inmueble a un tercero).
c) “Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la partición de bienes
hereditarios;”
(Allí los herederos, también en el marco de un juicio sucesorio, realizan mutaciones
reales como subdivisión de un inmueble en lotes, o sometimiento al régimen de
propiedad horizontal).
d) “Cuando se trate de instrumentaciones que se otorguen en forma simultánea y se
refieran a negocios jurídicos que versen sobre el mismo inmueble, aunque en las
respectivas autorizaciones hayan intervenido distintos funcionarios. En todos estos
casos el documento deberá expresar la relación de los antecedentes del dominio o de
los derechos motivo de la transmisión o adjudicación, a partir del que figure inscripto
en el registro, circunstancia que se consignará en el folio respectivo.”
(En este caso, quien adquiere el bien y aún no figura inscripto como titular, dispone
simultáneamente del inmueble; por ejemplo, en la misma escritura donde se está
vendiendo el inmueble, el comprador constituye hipoteca). Se pregunta la doctrina
cuándo los dos actos jurídicos se consideran simultáneos: Las opiniones son de lo
más variado, en un extremo se ubican quienes sólo aceptan la simultaneidad cuando
los actos jurídicos son celebrados en el marco de la misma audiencia notarial; algunos,
como Gabriel Ventura, sostienen que ambos actos jurídicos deben ser celebrados en
el transcurso de un día, pues es como el Derecho cuenta los plazos según el art. 24
del código civil; otros, como Gustavo Bono, opinan que la simultaneidad abarca todos
los actos jurídicos celebrados bajo el bloqueo de un certificado registral.
LEGALIDAD. CONCEPTO. LA FUNCIÓN CALIFICADORA: EXTENSIÓN Y LÍMITES.
ACTOS VÁLIDOS, NULOS (DE NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA) Y ANULABLES.
DEFECTOS SUBSANABLES E INSUBSANABLES: FALTA DE CONCORDANCIA DE
ASIENTOS – FALTA DE DOCUMENTACIÓN ACCESORIA
Este principio nos dice que los títulos que ingresen al Registro serán sometidos a un
examen o calificación a los fines de controlar si son válidos y perfectos, cumpliendo los
requisitos de ley. A este deber-facultad que tiene el registrador se ha dado en llamar
“función calificadora”.
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Art. 8: “El Registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los
documentos cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de
los sistemas respectivos.”
Hay dos posturas doctrinarias respecto de esta norma: la restringida (Moisset de
Espanés), interpreta literalmente el texto y estima que el registrador sólo debe verificar
las formalidades de cada tipo de acto (que sea un instrumento público, con firma del
funcionario o escribano, con sello del notario, etc.); mientras que la tesis amplia
(López de Zavalía), considera que es necesario adentrarse en algunos aspectos
intrínsecos del instrumento, tales como capacidad y titularidad de los disponentes y,
asimismo, correlacionar con las demás anotaciones e inscripciones como el folio
personal, controlando que quien dispone no esté inhibido.
Una vez que el registrador ha calificado (para lo cual la ley otorga treinta días desde la
presentación del instrumento) tiene tres opciones: lo inscribe, lo observa o lo rechaza.
Si es observado, se inscribirá provisionalmente a los fines de su subsanación
(contando 180 días desde su presentación), también podrá presentar recurso de
rectificación en el término de treinta días de notificada la observación; si es rechazado,
se inscribirá provisionalmente por el plazo de diez días para dar tiempo al presentante
a interponer recurso de Apelación en contra de la decisión.
Art. 9: “Si observare el documento, el Registro procederá de la siguiente manera: a)
Rechazará los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta; b) Si el defecto
fuere subsanable, devolverá el documento al solicitante dentro de los treinta días de
presentado, para que lo rectifique. Sin perjuicio de ello lo inscribirá o anotará
provisionalmente por el plazo de ciento ochenta días, contado desde la fecha de
presentación del documento, prorrogable por períodos determinados, a petición
fundada del requirente. Si éste no estuviere de acuerdo con la observación formulada,
deberá solicitar al Registro que rectifique la decisión. Esta solicitud implica la prórroga
del plazo de la inscripción o anotación provisional si antes no se hubiere concedido.
Cuando la decisión no fuese rectificada podrá promoverse el recurso o impugnación
que correspondiere según la ley local, durante cuya sustanciación se mantendrá
vigente la inscripción o anotación provisional. La reglamentación local fijará los plazos
máximos dentro de los cuales deben sustanciarse los recursos. Las inscripciones y
anotaciones provisionales caducan de pleno derecho cuando se convierten en
definitivas o transcurre el plazo de su vigencia.”
Veamos el sistema de nulidades de nuestro código civil:
1. Actos Nulos: aquéllos en donde el vicio es manifiesto.
a. de nulidad absoluta: está comprometido el orden público (por ejemplo,
casos de objeto ilícito como venta de material genético, o de nulidad
material de los instrumentos públicos cuando no reúnen los requisitos
esenciales); estos actos son insubsanables y el registro rechaza el
documento, que es inscripto provisionalmente a los fines de dar tiempo a la
interposición del recurso.
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b. de nulidad relativa: es afectado el interés privado de los particulares (por
ejemplo, un acto de disposición realizado por un menor o un supuesto
representante de una persona jurídica que no acredita suficientemente el
mandato, también es el caso de que faltare algún requisito de forma no
esencial en el acto), se establecen en protección del particular afectado y
son subsanables. El registro observa los documentos y los inscribe
provisionalmente por 180 días contados desde su presentación; se puede
subsanar o interponer el recurso pertinente.
2. Actos anulables: aquéllos en donde el vicio está oculto y es necesaria
una investigación en sede judicial. El registrador procederá a la
inscripción o anotación del documento, pues no tiene potestades para la
investigación de los vicios no manifiestos; de todas formas, no le será
posible detectarlos. Sería el caso de una compraventa en donde el
disponente fue amenazado, o en la cual se han falsificado los
documentos y un tercero se hace pasar por el disponente.
ROGACIÓN. PERSONAS LEGITIMADAS PARA ACTUAR – RECTIFICACIÓN DE
ASIENTOS – CANCELACIÓN Y CADUCIDAD
Este principio establece que la actividad del registrador debe ser impulsada por los
interesados. El art. 6 de la ley 17.801 expresa, en tal sentido:
Art. 6: “La situación registral sólo variará a petición de:
a) El autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar, o su reemplazante
legal;
b) Quien tuviere interés en asegurar el derecho que se ha de registrar. Cuando por ley
local estas tareas estuvieren asignadas a funcionarios con atribuciones exclusivas, la
petición deberá ser formulada con su intervención.”
Como menciona el inciso b), en la ley registral de las provincias se pueden establecer
otros requisitos.; veamos la ley 5771 de la provincia de Córdoba:
Artículo 4º: “La petición para variar una situación registral deberá formularse
exclusivamente por notario de registro, autoridad judicial o autoridad administrativa de
la Provincia, según la naturaleza del documento. La inscripción o anotación de
documentos privados se efectuará con intervención de un abogado de la matrícula o
notario de registro de la provincia…”
Se denomina “petición” a la solicitud de inscripción, anotación, cancelación, etc. que
efectúa el interesado. Debe ir acompañada de los títulos que invoca y estar contenida
en el formulario tipo que cada registro establece.
Hay casos en que las mutaciones registrales se producen sin rogación. Son las
excepciones al principio, veamos los casos:
Rectificación de asientos:
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Art. 34: “Se entenderá por inexactitud del Registro todo desacuerdo que, en orden a
los documentos susceptibles de inscripción, exista entre lo registrado y la realidad
jurídica extrarregistral.”
Art. 35: “Cuando la inexactitud a que se refiere el artículo precedente provenga de
error u omisión en el documento, se rectificará, siempre que a la solicitud respectiva se
acompañe documento de la misma naturaleza que el que la motivó o resolución
judicial que contenga los elementos necesarios a tal efecto. Si se tratare de error u
omisión material de la inscripción con relación al documento a que accede, se
procederá a su rectificación teniendo a la vista el instrumento que la originó.”
El art. 47 de la ley cordobesa autoriza la rectificación de oficio en el siguiente caso:
“…El Director ordenará de oficio la rectificación, aclaración o modificación de errores
evidentes del Registro y la reconstrucción de folios, total o parcialmente destruidos o
faltantes. Dejará constancia de los documentos utilizados para ello.”
Sería el caso de que, por ejemplo, el asiento tuviera como fecha de suscripción de una
hipoteca el 30.03.1190; el registrador podría, de oficio, enmendar el asiento y
consignar la fecha correcta (30.03.1990), pues el error es obvio y manifiesto.
Sin embargo, en la práctica, las rectificaciones en los asientos y las reconstrucciones
de folios deteriorados o faltantes son peticionadas por las partes puesto que el registro
está colapsado.
Veamos el art. 48 de la ley cordobesa:
Artículo 48º. “La rectificación de los asientos registrales inexactos por error u omisión
en el documento inscripto, respecto de la matriz o expediente original, se efectuará
mediante documento de la misma naturaleza, judicial, notarial o administrativo que el
que motivó el asiento. El error u omisión en el asiento registral por diferir con el
documento a que accede, se rectificará mediante el reintegro del documento inscripto
a fin de rectificar el asiento inexacto teniendo a la vista y tomando en consideración el
documento mismo. El error u omisión en el asiento registral por diferir éste de la
rogación que acompañó el documento inscripto, se rectificará mediante el reintegro del
documento inscripto portando rogación acorde con el mismo, la cual deberá señalar la
diferencia entre el asiento producido y la rogación originaria”.
De ello se deducen tres posibles causas de inexactitud:
1. el error se encuentra en el título inscripto
2. el error se encuentra en el asiento
3. el error se encuentra en la petición o rogación
Cancelación y caducidad de asientos:
Según López de Zavalía6, “cancelación es la extinción de un estado jurídico
registral preexistente en virtud de la modificación de la situación
extrarregistral que le daba origen”. Si hay cancelación (asiento negativo),
6 López de Zavalía Fernando, op. Cit. p. 71.
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debe haber un asiento positivo que cancelar o dejar sin efecto, tal como la
inscripción de una hipoteca o un usufructo.
Algunas cancelaciones proceden por rogación y otras de pleno derecho,
veamos la ley nacional:
I. a petición de parte: es la generalidad de los casos.
Art. 36: “Las inscripciones y anotaciones se cancelarán con la presentación de
solicitud, acompañada del documento en que conste la extinción del derecho
registrado; o por la inscripción de la transferencia del dominio o derecho real inscripto
a favor de otra persona; o por confusión; o por sentencia judicial o por disposición de
la ley. Cuando resulten de escritura pública, ésta deberá contener el consentimiento
del titular del derecho inscripto, sus sucesores o representantes legítimos. Tratándose
de usufructo vitalicio será instrumento suficiente el certificado de defunción del
usufructuario. La cancelación podrá ser total o parcial según resulte de los respectivos
documentos y se practicará en la forma determinada por la reglamentación local.”
II. De pleno derecho: es el caso de las hipotecas (a los 20 años de la
toma de razón), las medidas cautelares (a los 5 años de la toma de
razón) y las inscripciones provisionales para subsanar (a los 180
días de presentado el título, o más si hay prórrogas) y también los
certificados del art. 24, sin no son usados en término.
Art. 37: “Caducan de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, por el
transcurso del tiempo que expresa este artículo o por el que, en su caso, establezcan
leyes especiales:
a) La inscripción de la hipoteca, al vencimiento del plazo legal si antes no se renovare;
b) Las anotaciones a que se refiere el inciso b) del artículo 2º, a los cinco años, salvo
disposición en contrario de las leyes. Los plazos se cuentan a partir de la toma de
razón.”
PUBLICIDAD Y FE PÚBLICA REGISTRAL: PUBLICIDAD DIRECTA POR
EXHIBICIÓN DE LIBROS – LOS INFORMES – LOS CERTIFICADOS – LAS
LLAMADAS “FUGAS” REGISTRALES – ANÁLISIS DEL ART. 3147 DEL CÓDIGO
CIVIL
La publicidad de los derechos reales es la actividad dirigida a hacer cognoscible una
situación jurídica real, que persigue como finalidad primordial la protección del crédito
y la seguridad en el tráfico jurídico7 y puede ser:
· Publicidad material: produce efectos sustantivos en la realidad
extrarregistral, tales como oponibilidad, constitutividad o la buena fe que
se reputa de quien ha averiguado el estado de los bienes. Es la que
ingresa al registro.
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· Publicidad formal: hace a la información que brinda es registro a través
de sus asientos. Es la que sale del registro; por ejemplo fotocopia del
folio real, informes, etc. Está consagrada en el art. 21 de la Ley
Registral (L.R.):
El certificado del art. 23 L.R., es una diligencia previa a todo acto jurídico de
disposición sobre inmuebles, tiene una doble naturaleza. Está dotado de publicidad
formal, informa el estado de las personas disponentes (inhibición, titularidad, etc.) y de
los bienes a disponer (cautelares, cargas reales, etc.). Su aspecto de publicidad
material hace al bloqueo registral, pues genera un efecto de inoponibilidad.
Art. 21: “El Registro es público para el que tenga interés legítimo en averiguar el
estado jurídico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas. Las
disposiciones locales determinarán la forma en que la documentación podrá ser
consultada sin riesgo de adulteración, pérdida o deterioro.”
Fe pública registral: Un asiento es exacto cuando coincide con la realidad jurídica
material extrarregistral, o sea aquella que los jueces declararían llegado el caso de un
litigio. Algunos sistemas registrales presumen esta exactitud iure et de iure y cuentan
con un sistema de seguros para los casos en que no es así. En nuestro sistema esta
presunción no opera, pues el art. 4 de la L.R. indica que la inscripción no es
convalidante.
El principio de fe pública registral se refiere, en nuestro registro inmobiliario, a la
presunción de autenticidad de los documentos emanados del registro. Los certificados
e informes son instrumentos públicos que hacen plena fe de su contenido, acreditado
reflejar los asientos sobre los que informan. Si se hubiese registrado un título nulo o
viciado, el informe sólo acreditará que el título existe y que su contenido es el reflejado
allí, no saneará el título.
FUGAS REGISTRALES: ¿Qué pasa si el Registro “olvida” informar un embargo u otra
cautelar o la titularidad de un dominio, etc., en el marco de un informe o de un
certificado registral?
Veamos qué dijo Vélez respecto de las hipotecas:
Art. 3.146: “El oficial encargado de las hipotecas no debe dar, sino por orden del juez,
certificado de las hipotecas registradas, o de que determinado inmueble está libre de
gravamen.”
Art. 3.147: “El es responsable de la omisión en sus libros de las tomas de razón, o de
haberlas hecho fuera del término legal. Es responsable también del perjuicio que
resulte al acreedor de la falta de mención en sus certificados, de las inscripciones o
tomas de razón existentes, o por negar la toma de razón que se le pide por persona
autorizada para ello.”
Por ello, es el Estado quien responderá ante una omisión u error en las registraciones
o los informes. Será, en el caso del Registro inmobiliario, la provincia donde esté
ubicado.
LECTURA 3
DERECHOS REALES SOBRE COSA PROPIA
LA PROPIEDAD EN GENERAL – PROPIEDAD INTELECTUAL
PROPIEDAD Y DOMINIO
La normativa con que un Estado regula el derecho de propiedad de los particulares,
refleja fielmente su línea política: liberalismo, socialismo, etc.
Los vocablos “propiedad” y “dominio” son usados indistintamente por el codificar a lo
largo del articulado, aún cuando (según la doctrina) la propiedad tiene mayor extensión
que el dominio. Así, hablamos de propiedad industrial, propiedad de un crédito, etc.,
aludiendo a una relación de pertenencia o titularidad entre un sujeto y un bien.
Nosotros reservaremos la palabra “dominio” para aludir al derecho real stricto sensu.
La definición legal de dominio está plasmada en el Art. 2506 y reza: “el dominio es el
derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y acción
de una persona”. Completaremos el concepto en el capítulo pertinente.
Nuestra Corte Suprema, intérprete final de la Constitución Nacional y las leyes, in re
“Ventura c. Banco Central – amparo”, ha dicho que “… el término propiedad empleado
en los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional ampara a todo el patrimonio,
incluyendo derechos reales o personales, bienes materiales o inmateriales y, en
general, todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer, fuera de sí
mismo y de su vida y libertad.”
GARANTÍAS DE LA PROPIEDAD: FUENTES LEGALES – PROTECCIÓN
FRENTE A PARTICULARES Y FRENTE AL ESTADO – EXPROPIACIÓN
El artículo 14 de la carta magna menciona entre los derechos reconocidos a los
habitantes de la Nación, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, el “…de
usar y gozar y disponer de su propiedad…”, a su vez, el Art. 17 enuncia el principio de
inviolabilidad de la propiedad: “la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la
Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley…”.
Teniendo en cuenta la amplísima definición de propiedad que ha dado nuestro máximo
tribunal, efectuemos una distinción:
Los derechos son potestades jurídicas reconocidas en cabeza de los habitantes de un
Estado; las garantías son limitaciones impuestas a los poderes del Estado, que debe
respetar la titularidad y ejercicio de estas potestades.
Veamos el sistema de garantías estructurado por nuestra Constitución Nacional:
Materia: Derecho V – Derechos Reales
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Protección respecto de los particulares: en su faz civil, mediante las acciones
posesorias y reales y en la faz penal, mediante los delitos contra la propiedad, a los
que el código penal dedica un capítulo entero; todos estos mecanismos se efectivizan
a través de los códigos de procedimiento correspondientes.
Protección respecto del poder público: el Estado puede actuar como persona de
derecho privado o como persona de derecho público. En el primer caso, está sujeto a
la misma regulación civil, comercial, agraria, etc. que los particulares. En tal sentido,
tiene vigencia lo expuesto en el punto anterior. En el segundo caso, cuando actúa en
ejercicio del poder de imperio que le compete, debe hacerlo en forma legítima y no
arbitraria, en caso contrario, cobra vigencia la garantía constitucional contenida en la
segunda parte del Art. 17 CN: “… la expropiación por causa de utilidad pública debe
ser calificada por ley y previamente indemnizada (…) la confiscación de bienes queda
borrada para siempre del código penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer
requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie (…) todo autor o inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le
acuerde la ley”.
Expropiación: la expropiación es una institución de derecho público y reglada por las
normas administrativas, (ley nacional N° 21.499 de expropiación, leyes provinciales de
expropiación y de procedimiento administrativo). Es el mecanismo por el cual el
Estado, haciendo uso de su poder de imperio, califica un bien como de utilidad pública,
procura una indemnización al particular afectado y posteriormente lo desapodera del
bien. La calificación debe ser hecha por ley nacional o provincial y puede recaer sobre
cualquier tipo de bien que sea capaz de satisfacer el interés general: muebles,
inmuebles, créditos, patentes de invención, etc.
La indemnización previa debe comprender el valor del bien y los daños y perjuicios
derivados de la desposesión, pero no incluye el lucro cesante.
Se llama “expropiación irregular o indirecta” aquella en la cual el particular compele al
Estado a iniciar el proceso de expropiación. El Art. 51 de la ley 21.499 prevé tres
supuestos: a) cuando existe ley que calificó al bien como de utilidad pública y el
Estado procede a tomarlo sin previa indemnización; b) cuando, con motivo de la ley
que califica a ciertos bienes como de utilidad pública, se ha hecho inconveniente el
uso y goce normal; c) cuando el Estado ha impuesto sobre el bien una restricción o
limitación indebida, lesionando el derecho de propiedad.
DERECHOS INTELECTUALES O INMATERIALES - NATURALEZA JURÍDICA
– PROPIEDAD INTELECTUAL PROPIAMENTE DICHA (LEY 11.723) –
PATENTES DE INVENCIÓN (LEY 24.481): EL INVENTO PATENTABLE,
DURACIÓN DEL DERECHO – EL DISEÑO DE UTILIDAD – MARCAS DE
FÁBRICA (LEY 22.362) DESIGNACIONES COMERCIALES: CONCEPTOS,
DURACIÓN DEL DERECHO- L DISEÑO ORNAMENTAL.
La clasificación clásica de los derechos distingue entre derechos patrimoniales,
extrapatrimoniales y mixtos; estos últimos tienen una faz patrimonial y otra
extrapatrimonial. Es en esta última categoría donde ubicamos a los derechos
intelectuales; su faz patrimonial hace a la facultad de ceder la explotación económica,
conceder licencias, etc., mientras que su faz extrapatrimonial o moral hace referencia
Materia: Derecho V – Derechos Reales
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a la facultad vitalicia que tiene el creador y luego sus sucesores, de tutelar la
incolumidad y fidelidad de la obra.
Dentro de los derechos intelectuales distinguimos dos grandes grupos: los derechos
de autor y los industriales (marcas, patentes, diseños de utilidad, designaciones
comerciales y diseño ornamental).
1. derechos patrimoniales: reales o personales
2. derechos extrapatrimoniales: en persona propia (por ej. derecho a la vida), o
ajena (patria potestad)
3. derechos mixtos
3.1 derechos de autor (ley 11. 723) - INPI
3.2 derechos industriales: marcas, patentes, diseños de utilidad, designaciones
comerciales y diseño ornamental - INPI
PROPIEDAD INTELECTUAL PROPIAMENTE DICHA: Derechos de autor Ley
11.723:
El Art. 1 de la ley, define el objeto de protección como toda “creación como las obras
científicas, literarias y artísticas, comprenden los escritos de toda naturaleza y
extensión; las obras dramáticas, composiciones musicales, dramático-musicales; las
cinematográficas y pantomímicas; las obras de dibujos, pintura, escultura, arquitectura;
modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos,
planos y mapas; los plásticos, fotografías, grabados y discos fonográficos, en fin: toda
producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de
reproducción”.
El derecho de propiedad de una obra científica, literaria o artística, comprende para su
autor la facultad de disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla, y
exponerla en público, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su
traducción y de reproducirla en cualquier forma.
Correlativamente, nadie tiene derecho a publicar, sin permiso de los autores o de sus
derechohabientes, una producción científica, literaria, artística o musical, pero
cualquiera puede publicar con fines didácticos o científicos, comentarios, críticas o
notas referentes a las obras intelectuales incluyendo hasta mil palabras de obras
literarias o científicas u ocho compases en las musicales.
El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el
consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o
descendientes directos de éstos. El derecho de publicar las cartas pertenece al autor.
Son titulares del derecho de propiedad intelectual:
a) El autor de la obra;
b) Sus herederos o derechohabientes;
c) Los que con permiso del autor la traducen, refunden, adaptan, modifican o
transportan sobre la nueva obra intelectual resultante.
Materia: Derecho V – Derechos Reales
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La propiedad intelectual corresponde a los autores durante su vida y a sus herederos o
derechohabientes, durante sesenta años más. Para las obras fotográficas la duración
del derecho de propiedad es de 20 años desde la primera publicación.
Contratos tipo:
EDICIÓN: Habrá contrato de edición cuando el titular del derecho de propiedad sobre
una obra intelectual, se obliga a entregarla a un editor y éste a reproducirla, difundirla y
venderla. El titular conserva su derecho de propiedad intelectual, salvo que lo
renunciare por el contrato de edición. El editor sólo tiene los derechos vinculados a la
impresión, difusión y venta, sin poder alterar el texto y sólo podrá efectuar las
correcciones de imprenta. En el contrato deberá constar el número de ediciones y el
de ejemplares de cada una de ellas, así como también la retribución pecuniaria del
autor o sus derechohabientes.
REPRESENTACIÓN: Hay contrato de representación cuando el autor o sus
derechohabientes entregan a un tercero o empresario y éste acepta, una obra teatral
para su representación pública. Toda obra aceptada debe ser representada dentro del
año correspondiente a su presentación. No siéndolo, el autor tiene derecho a exigir
como indemnización una suma igual a la regalía de autor correspondiente a veinte
representaciones de una obra análoga. A los efectos de la ley, se considera como
representación o ejecución pública, la transmisión radiotelefónica, exhibición
cinematográfica, televisión o cualquier otro procedimiento de reproducción mecánica
de toda obra literaria o artística. El autor o sus derechohabientes pueden enajenar o
ceder total o parcialmente su obra. Esta enajenación es válida sólo durante el término
establecido por la ley y confiere a su adquirente el derecho a su aprovechamiento
económico sin poder alterar su título, forma y contenido. Aunque el autor enajenare la
propiedad de su obra, conserva sobre ella el derecho a exigir la fidelidad de su texto y
título, en las impresiones, copias o reproducciones, como asimismo la mención de su
nombre o seudónimo como autor. La enajenación o cesión de una obra literaria,
científica o musical, sea total o parcial, debe inscribirse en el Registro Nacional de la
Propiedad Intelectual, sin cuyo requisito no tendrá validez (inscripción constitutiva). La
enajenación o cesión de una obra pictórica, escultórica, fotográfica o de artes
análogas, salvo pacto en contrario, no lleva implícito el derecho de reproducción que
permanece reservado al autor o sus derechohabientes. La enajenación de planos,
croquis y trabajos semejantes, no da derecho al adquirente sino para la ejecución de la
obra tenida en vista, no pudiendo enajenarlos, reproducirlos o servirse de ellos para
otras obras.
En el Registro Nacional de la Propiedad Intelectual deberá depositar el editor de las
obras comprendidas en el Art. 1º, tres ejemplares completos de toda obra publicada,
dentro de los tres meses siguientes a su aparición. Si la edición fuera de lujo o no
excediera de 100 ejemplares, bastará con depositar un ejemplar. En el Registro
Nacional de la Propiedad Intelectual deberá depositar el editor de las obras
comprendidas en el Art. 1º, tres ejemplares completos de toda obra publicada, dentro
de los tres meses siguientes a su aparición. Si la edición fuera de lujo o no excediera
de 100 ejemplares, bastará con depositar un ejemplar.
El que se presente a inscribir una obra con los ejemplares o copias respectivas, será
munido de un recibo provisorio, la Dirección Nacional de Derechos de Autor hará
Materia: Derecho V – Derechos Reales
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publicaciones por 10 días en el Boletín Oficial, indicando las obras entradas, título,
autor, especie, y demás datos especiales que las individualicen. Pasando un mes de la
última publicación y no habiendo reclamo alguno, la Dirección Nacional de Derechos
de Autor otorgará el título de propiedad definitivo con un número de orden.
Será reprimido con la pena establecida por el Art. 172 del Código Penal, el que de
cualquier manera y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual
que reconoce la ley y sufrirán la pena que él establece, además del secuestro de la
reproducción.
DERECHOS INDUSTRIALES
PATENTES DE INVENCIÓN (LEY 24.481):
Una patente de invención es un derecho exclusivo que el Estado otorga al inventor, a
cambio de que éste brinde a la sociedad el fruto de su investigación. La solicitud de
patente se publica a los 18 meses, dejando de ser secreta para pasar al estado de
público conocimiento.
El fundamento de dar a conocer al público los detalles de la invención, es la creencia
de que las enseñanzas técnicas derivadas de esa solicitud, pueden servir de base
para que terceros desarrollen perfeccionamientos sucesivos, contribuyendo a un
mayor avance en el estado de la técnica.
El derecho exclusivo tiene una duración de 20 años improrrogables, contados a partir
de la fecha de presentación de la solicitud, durante los cuales el titular puede
justamente, impedir que terceros exploten el invento. Pasado ese lapso, la patente
pasa a ser de dominio público, ello significa que cualquier persona puede hacer uso de
la misma sin tener que abonar regalías al titular.
Todos los titulares de patentes deben, a cambio de la protección de la patente,
publicar información sobre su invención, a fin de enriquecer el cuerpo total de
conocimiento técnico del mundo. Este creciente volumen de conocimiento público
promueve una mayor creatividad e innovación en otras personas. Las patentes de
invención otorgadas son de público conocimiento y se extenderá copia de la
documentación a quien la solicite, previo pago de los aranceles que se establezcan.
Una vez solicitada la patente, lo que posee el solicitante es un derecho en expectativa,
porque dicho derecho recién se otorga cuando la patente se concede. Cualquier
conflicto que pudiera surgir entre un solicitante al que se la ha concedido su patente y
un posible infractor que tuviera el producto del solicitante en el mercado, deberá ser
dirimido en el ámbito judicial.
Una vez concedida la patente, debe abonar una tasa, si no se abona la anualidad
correspondiente se opera la caducidad de pleno derecho, es decir caduca la patente.
Tanto en Argentina como en el resto del mundo, la protección es nacional. Esto
significa que el solicitante debe presentar la solicitud de patente en cada país donde le
interese protegerla.
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El titular de la patente puede ejercer el derecho de exclusividad sobre su invento, por
el término que le acuerda la ley, impidiendo que terceros sin su consentimiento
realicen actos de fabricación, uso, oferta para la venta, venta o importación del
producto o procedimiento patentado.
La patente es un bien intangible. Al igual que un título de propiedad sobre un inmueble
o un automóvil, se puede transferir siendo vendida, heredada o incluso regalada a
través de una cesión de derechos (a título gratuito en éste último caso). Para que la
cesión tenga efecto respecto de tercero deberá ser inscripta en el INSTITUTO
NACIONAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.
La ley de patentes en vigencia establece en su Art. 4° los tres requisitos básicos que
debe reunir una invención para ser patentable: novedad absoluta, actividad inventiva y
aplicación industrial:
Novedad absoluta: significa que el objeto de invención a patentar no debe estar
comprendido dentro del estado de la técnica conocido, entendiendo por estado de la
técnica al conjunto de conocimientos técnicos que se han hecho públicos tanto en el
país como en el resto del mundo, antes de la fecha de presentación de la solicitud en
cuestión. Este cuerpo de conocimiento existente se llama "estado de la técnica". La
invención debe presentar un paso inventivo que no podría ser deducido por una
persona con un conocimiento medio del ámbito técnico. La novedad de la patente
debe ser mundial.
Actividad inventiva: Existe actividad inventiva cuando el proceso creativo o sus
resultados no se deduzcan del estado de la técnica en forma evidente para una
persona normalmente versada en la materia técnica correspondiente. Esto significa
que si la invención es una combinación de elementos conocidos con resultado
predecible, la misma carece de actividad inventiva puesto que el resultado final al que
se accede partiendo de lo conocido es obvio para cualquier persona del oficio de nivel
medio.
Aplicación industrial: Habrá aplicación industrial cuando el objeto de la invención
conduzca a la obtención de un resultado o de un producto industrial, entendiendo
como industria todo aquello susceptible de ser fabricado o aplicado en serie o a escala
industrial, en contraposición a una obra de arte por ejemplo, que es única e irrepetible.
Una patente de invención puede ser un objeto, un procedimiento, un aparato para
fabricar el objeto, un compuesto químico, un uso de un compuesto químico, un
microorganismo, etc.
Finalmente, su materia debe ser aceptada como "patentable" de conformidad a
derecho. En numerosos países, las teorías científicas, los métodos matemáticos, las
obtenciones vegetales o animales, los descubrimientos de sustancias naturales, los
métodos comerciales o métodos para el tratamiento médico (en oposición a productos
médicos) por lo general, no son patentables.
No se considerarán invenciones para los efectos de la ley:
a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos;
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b) Las obras literarias o artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras
científicas;
c) Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para
juegos o para actividades económico-comerciales, así como los programas de
computación;
d) Las formas de presentación de información;
e) Los métodos de tratamiento quirúrgico, terapéutico o de diagnóstico aplicables al
cuerpo humano y los relativos a animales;
f) La yuxtaposición de invenciones conocidas o mezclas de productos conocidos, su
variación de forma, de dimensiones o de materiales, salvo que se trate de su
combinación o fusión de tal manera que no puedan funcionar separadamente o que
las cualidades o funciones características de las mismas sean modificadas para
obtener un resultado industrial no obvio para un técnico en la materia;
g) Toda clase de materia viva y sustancias preexistentes en la naturaleza. No se
considerará materia patentable a las plantas, los animales y los procedimientos
esencialmente biológicos para su reproducción.
La patente conferirá a su titular los siguientes derechos exclusivos, sin perjuicio de lo
normado en los artículos 36 y 99 de la ley:
a) Cuando la materia de la patente sea un producto, el de impedir que terceros, sin su
consentimiento, realicen actos de fabricación, uso, oferta para la venta, venta o
importación del producto objeto de la patente;
b) Cuando la materia de la patente sea un procedimiento, el titular de una patente de
procedimiento tendrá derecho de impedir que terceros, sin su consentimiento, realicen
el acto de utilización del procedimiento y los actos de: uso, oferta para la venta, venta
o importación para estos fines del producto obtenido directamente por medio de dicho
procedimiento.
MODELOS DE UTILIDAD (regulados en la misma ley, 24.481):
Toda disposición o forma nueva obtenida o introducida en herramientas, instrumentos
de trabajo, utensilios, dispositivos u objetos conocidos que se presten a un trabajo
práctico, en cuanto importen una mejor utilización en la función a que estén
destinados, conferirán a su creador el derecho exclusivo de explotación, que se
justificará por títulos denominados certificados de modelos de utilidad.
El certificado de los modelos de utilidad tendrá una vigencia de DIEZ (10) años
improrrogables, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud.
Son aplicables al modelo de utilidad las disposiciones sobre patentes de invención que
no le sean incompatibles.
Materia: Derecho V – Derechos Reales
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La patente es distinta del modelo de utilidad, pues en éste se otorga únicamente a
una disposición o forma nueva obtenida o introducida en herramientas, instrumentos
de trabajo, utensilios, dispositivos u objetos conocidos que se presten a un trabajo
práctico, en cuanto importen una mejor utilización en la función a que estén
destinados. En todos los casos, un modelo de utilidad debe cumplir con dos requisitos
de patentabilidad: novedad y aplicación industrial, pero puede no tener actividad
inventiva, ya que este requisito no es obligatorio. Esto significa que se evaluará que el
objeto sea novedoso y que realmente le sea conferida una mejor “utilidad” por medio
de alguna modificación en su estructura, no importando que dicha modificación sea
obvia para una persona del oficio de nivel medio.
Otra diferencia entre patentes y modelos de utilidad, es la duración y los costos de las
mismas. Mientras que las patentes se conceden por 20 años a partir de la fecha de
presentación, los modelos de utilidad de otorgan por 10 años y todos los aranceles del
trámite corresponden al 50 % de los de patentes.
Las patentes y el certificado de modelo de utilidad caducarán en los siguientes casos:
a) Al vencimiento de su vigencia;
b) Por renuncia del titular. En caso que la titularidad de la patente pertenezca a más de
una persona, la renuncia se deberá hacer en conjunto. La renuncia no podrá afectar
derechos de terceros;
c) Por no cubrir el pago de tasas anuales de mantenimiento al que estén sujetos,
fijados los vencimientos respectivos el titular tendrá un PLAZO de gracia de CIENTO
OCHENTA (180) días para abonar el arancel actualizado, a cuyo vencimiento se
operará la caducidad, salvo que el pago no se haya efectuado por causa de fuerza
mayor;
d) Cuando concedido el uso a un tercero no se explotara la invención en un PLAZO de
DOS (2) años por causas imputables al titular de la patente.
MARCAS - Ley 22.362
Marca es todo signo con capacidad distintiva, que permite diferenciar un producto o un
servicio de otro. La marca juega un papel importantísimo en el terreno de la
competencia. La calidad de los productos o servicios serán conocidos por el público a
través de su identificación con la marca que los designa, de allí que en muchos casos,
el valor de “la marca” sea mayor que el que representan otros bienes que pueda
poseer la empresa.
La propiedad de una marca y la exclusividad de uso se obtienen con un registro. El
término de duración de la marca registrada será de Diez (10) años. Podrá ser
renovada indefinidamente por períodos iguales si la misma fue utilizada dentro de los
Cinco (5) años previos a cada vencimiento, en la comercialización de un producto, en
la prestación de un servicio, o como parte de la designación de una actividad. La
transferencia de la marca registrada es válida respecto de terceros, una vez inscripta
en la Dirección Nacional de la Propiedad. La cesión o venta del fondo de comercio
comprende la de la marca, salvo estipulación en contrario.
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La regla básica es que cualquier signo que tenga aptitud para distinguir productos o
servicios es registrable, salvo que se encuentre incluido dentro de las prohibiciones
establecidas en la ley. Le garantiza la propiedad y el uso exclusivo de la marca,
pudiendo ejercer todas las defensas por el uso no autorizado por parte de terceros.
Pueden registrarse como marcas para distinguir productos y servicios: una o más
palabras con o sin contenido conceptual; los dibujos; los emblemas; los monogramas;
los grabados; los estampados; los sellos; las imágenes; las bandas; las combinaciones
de colores aplicadas en un lugar determinado de los productos o de los envases; los
envoltorios; los envases; las combinaciones de letras y de números; las letras y
números por su dibujo especial; las frases publicitarias; los relieves con capacidad
distintiva y todo otro signo con tal capacidad.
No se consideran marcas y no son registrables:
a) los nombres, palabras y signos que constituyan la designación necesaria o habitual
del producto o servicio habitual a distinguir, o que sean descriptivos de su naturaleza,
función, cualidades u otras características.
b) los nombres; palabras, signos y frases publicitarias que hayan pasado al uso
general antes de su solicitud de registro.
c) la forma que se dé a los productos.
d) el color natural o intrínseco de los productos o un solo color aplicado sobre los
mismos.
No pueden ser registrados:
a) una marca idéntica a una registrada o solicitada con anterioridad para distinguir los
mismos productos o servicios.
b) las marcas similares a otras ya registradas o solicitadas para distinguir los mismos
productos o servicios.
c) las denominaciones de origen nacionales o extranjeras.
Se entiende por denominación de origen el nombre de un país, de una región, de un
lugar o área geográfica determinados que sirve para designar un producto originario
de ellos, y cuyas cualidades y características se deben exclusivamente al medio
geográfico. También se considera denominación de origen la que se refiere a un área
geográfica determinada para los fines de ciertos productos.
d) las marcas que sean susceptibles de inducir a error respecto de la naturaleza,
propiedades, mérito, calidad, técnicas de elaboración, función, origen, precio u otras
características de los productos o servicios a distinguir.
e) las palabras, dibujos y demás signos contrarios a la moral y a las buenas
costumbres.
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f) las letras, palabras, nombres, distintivos, símbolos, que usen o deban usar la
Nación, las provincias, las municipalidades, las organizaciones religiosas y sanitarias.
g) las letras, palabras, nombres o distintivos que usen las naciones extranjeras y los
organismos internacionales reconocidos por el gobierno argentino.
h) el nombre, seudónimo o retrato de una persona, sin su consentimiento o el de sus
herederos hasta el cuarto grado inclusive.
i) las designaciones de actividades incluyendo nombres y razones sociales,
descriptivas de una actividad, para distinguir productos. Sin embargo, las siglas,
palabras y demás signos con capacidad distintiva, que formen parte de aquéllas,
podrán ser registrados para distinguir productos o servicios.
j) las frases publicitarias que carezcan de originalidad.
El titular de la marca puede autorizar su uso por terceros, mediante contratos de
licencia, tanto exclusiva como no exclusiva, venderla en forma total o parcial por
productos u obtener créditos ofreciéndola en garantía con registro de prenda.
La solicitud de una marca debe circunscribirse a una clase de productos o de servicios
descripta en la Clasificación de Niza para el registro de marcas.
Esta clasificación incluye 34 clases de productos y 11 de servicios. Por ejemplo, si
deseo proteger con marca productos como indumentaria y bolsos o carteras, debo
presentar una solicitud para “indumentaria” en la clase 25 y otra para “bolsos y
carteras” en la clase 18.
El plazo que cubre la inscripción es de 10 años contados desde la fecha de concesión
del registro, renovable por períodos iguales y sucesivos. Las marcas tienen validez
territorial, razón por la cual debe solicitar el registro en cada país dentro del cual desee
protegerla.
El derecho de propiedad de una marca se extingue:
a) por renuncia de su titular.
b) por vencimiento del término de vigencia, sin que se renueve el registro.
c) por declaración judicial de nulidad o caducidad del registro.
DESIGNACIONES - (reguladas en la ley marcaria a partir del Art. 27):
El nombre o signo con que se designa una actividad con o sin fines de lucro,
constituye una propiedad y se denomina designación comercial.
La propiedad de la designación se adquiere con su uso, (pero sólo con relación al
ramo en el que se utiliza, debiendo ser inconfundible con las preexistentes en ese
mismo ramo). Toda persona con interés legítimo puede oponerse al uso de una
Materia: Derecho V – Derechos Reales
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designación, la acción respectiva prescribe al año desde que el tercero comenzó a
utilizarla en forma pública y ostensible o desde que el accionante tuvo conocimiento de
su uso.
El derecho a la designación se extingue por el cese de la actividad designada.
MODELOS Y DISEÑOS INDUSTRIALES - DECRETO LEY N 6673 -9/8/63:
El modelo industrial es la forma incorporada a un producto industrial y que le confiere
carácter ornamental.
Mientras que en el modelo industrial se protege esta forma ornamental incorporada, en
el modelo de utilidad se protege la optimización de la función para el cual está
concebido un objeto, herramienta, utensilio, o dispositivo.
El autor deberá registrar el modelo o diseño de su creación en el Registro de Modelos
y Diseños Industriales que a tal efecto será llevado por la Secretaría de Industria y
Minería (Dirección Nacional de la Propiedad Industrial). Se presume que quien primero
haya registrado un modelo o diseño industrial es el autor del mismo, salvo prueba en
contrario.
No podrán gozar de los beneficios que otorgue el decreto:
a) Aquellos modelos o diseños industriales que hayan sido publicados o explotados
públicamente, en el país o en el extranjero, con anterioridad a la fecha del depósito;
b) Los modelos o diseños industriales que carezcan de una configuración distinta y
fisonomía propia y novedosa con respecto a modelos o diseños industriales anteriores;
c) Los diseños o modelos industriales cuyos elementos estén impuestos por la función
que debe desempeñar el producto;
d) Cuando se trate de un mero cambio de colorido en modelos o diseños ya
conocidos;
e) Cuando sea contrario a la moral y a las buenas costumbres.
La protección concedida tendrá una duración de cinco años, a partir de la fecha del
depósito y podrá ser prolongada por dos períodos consecutivos de la misma duración
a solicitud de su titular. El titular de un registro de modelo o diseño podrá cederlo total
o parcialmente bajo las condiciones que estime conveniente. El cesionario o sucesor a
título particular o universal no podrá invocar derechos emergentes del registro
mientras no se anote la transferencia en la Dirección Nacional de la Propiedad
Industrial.
El titular de un registro de modelo o de diseño tiene una acción judicial contra todo
aquel que, sin autorización, explota industrial o comercialmente, con relación a los
mismos o diferentes productos, un diseño depositado o imitaciones del mismo. La
acción podrá entablarse, ante los Tribunales Federales, por vía civil para obtener el
resarcimiento de daños y perjuicios y la cesación del uso, o por vía penal si se
persigue, además, la aplicación de las penas que la ley establece.
Materia: Derecho V – Derechos Reales
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2. DERECHOS REALES SOBRE COSA PROPIA
EL DOMINIO EN GENERAL. CONCEPTO – CRÍTICA DE LA DEFINICIÓN DEL
CÓDIGO – CARACTERES – RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO –
EXTINCIÓN. - DOMINIO IMPERFECTO. DOMINIO DESMEMBRADO
El dominio es el derecho de señorío más amplio que puede tenerse sobre una cosa y
confiere todas las facultades existentes sobre el objeto: ius utendi, ius fruendi y ius
abutendi. Debe ejercerse, como todo derecho, en forma regular.
El código civil lo define como:
Art. 2605: “El dominios el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra
sometida a la voluntad y a la acción de una persona.”
La doctrina ha criticado esta definición por considerarla vaga e imprecisa, ya que en
todos los derechos reales la cosa se encuentra sometida a la voluntad y acción de una
persona.
Es mucho más completa la definición del Esboço de Freytas:
“El dominio (derecho de propiedad sobre las cosas) es el derecho real, perpetuo o
temporal, de una sola persona, sobre una cosa propia, mueble o inmueble, con todos
los derechos sobre su sustancia y utilidad o solamente sobre su sustancia, o sobre su
sustancia con algunos derechos sobre su utilidad”.
El dominio se extiende a los accesorios, a los frutos de la cosa (2520, 2522) y, en el
caso de los inmuebles, al subsuelo y al espacio aéreo (2518), con los límites que
diversas leyes imponen (por ej. el régimen de minas o la expropiación del subsuelo
para extender vías de subterráneo.)
Superficie solo cedit es una locución latina, que literalmente significa la superficie
accede al suelo, es utilizada al tratar los derechos reales cuando se relacionan con el
derecho de accesión. Según este principio, todas aquellas superficies o bienes que se
encuentran inseparablemente en un determinado terreno o finca pertenecen, por
accesión, al dueño del suelo. Se encuentra consagrado en el Art. 2518.
Caracteres del dominio:
Perpetuo: porque no se extingue con el no uso ni con el mero transcurso del tiempo.
Art. 2.510: “El dominio es perpetuo, y subsiste independiente del ejercicio que se
pueda hacer de él. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de
propiedad, aunque esté en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero los ejerza
con su voluntad o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por otro, durante el
tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por la prescripción.”
Absoluto: porque reconoce el mayor número de facultades posibles sobre una cosa.
Este carácter se vio atenuado por la reforma de la ley 17711 que reformuló los Art.
2513 y 2514, cambiando las ideas de libertad e individualismo reinantes en el siglo
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diecinueve por las de ejercicio regular de los derechos y proscripción al abuso del
derecho.
Exclusivo: porque dos personas no pueden ser titulares del dominio sobre la misma
cosa. Dice el Art. 2508: “El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada
una en el todo el dominio de una cosa; mas pueden ser propietarias en común de la
misma cosa, por la parte que cada una pueda tener.”
Clases de dominio:
El 2507 distingue el dominio pleno o perfecto cuando es perpetuo y la cosa no está
gravada con ningún derecho real y menos pleno o imperfecto, cuando debe
resolverse al cabo de un cierto tiempo o al cumplimiento de una condición resolutoria
(perdiendo el carácter de perpetuo), o cuando la cosa está gravada a favor de terceros
con algún derecho real como servidumbre, usufructo, etc. (perdiendo así el carácter de
pleno). O sea que el dominio imperfecto puede ser: revocable, fiduciario o
desmembrado.
Dominio revocable: cuando el dominio es susceptible de quedar sin efecto por
distintas causas, como un pacto de retroventa, una condición resolutoria, la revocación
de una donación o legado por ingratitud o incumplimiento de los cargos, anulación del
acto de transmisión, rescisión, acción por hecho fraudulento, restitución por pago
indebido, etc. En suma, siempre que el dominio se haya transferido de una manera
interina. En principio, la revocación tiene efectos retroactivos, estando las excepciones
consignadas en la ley (Art. 2669).
Dominio fiduciario: es definido en el Art. 2662 como “… el que se adquiere en razón
de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar
solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien
corresponda según el contrato, el testamento o la ley.”; es regulado por la ley 24.241.
En el fideicomiso intervienen cuatro sujetos pudiendo recaer la misma condición sobre
más de uno (excepto el fiduciante, que no puede ser fiduciario):
- Fiduciante o fideicomitente: quien transfiere el dominio de la cosa.
- Fiduciario: recibe los bienes y está obligado a ejecutar ciertos actos con ellos y
luego transferirlos al beneficiario.
- Beneficiario
- Fideicomisario.
El fideicomiso sólo puede constituirse sobre cosas en particular y no sobre
universalidades jurídicas ni alícuotas de aquéllas. Las facultades del fiduciario son
restringidas, no pudiendo constituir usufructo, uno ni habitación y (de constituir
hipoteca) ésta sigue la suerte del dominio.
Las aplicaciones de esta institución son múltiples y es muy común ver
emprendimientos de este tipo en los mercados financiero e inmobiliario.
Dominio desmembrado: es aquél que se tiene respecto de una cosa sobre la cual se
han constituido derechos reales: prenda, anticresis, usufructo, uso, habitación,
superficie forestal o servidumbres. Si lo que se ha constituido es un usufructo,
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transfiriéndose el uso y goce de la cosa, se dice que la propiedad ha quedado
desnuda o “nuda” (del latín nudus).
Otros casos de dominio imperfecto: bien de familia (ley 14.394), fundo donde el
propietario debe tolerar se explote una mina en el subsuelo, a raíz de una concesión
otorgada por el Estado (único propietario de cierto tipo de minas).
RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO – EXTINCIÓN
El derecho de dominio, como todos los derechos, no es absoluto en tanto debe ser
ejercido con límites y de acuerdo a las normas que lo regulan. La reforma de la ley
17.711 ha morigerado el tinte individualista que imperaba en la época del codificador.
Esto se refleja principalmente en la reforma de dos artículos: 2513 y 2514. El primero
de ellos rezaba: “Es inherente a la propiedad, el derecho de poseer la cosa, de
disponer o servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del propietario. Él
puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla…” y ahora expresa: “Es inherente a la
propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla
conforme a un ejercicio regular”.
El Art. 2514 rezaba: “El ejercicio de estas facultades no puede serle restringido porque
tuviera por resultado privar a un tercero de alguna ventaja, comodidad o placer, o
traerle algunos inconvenientes, con tal que no ataque su derecho de propiedad” y
luego de la reforma: “El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en tanto
no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades”.
Disposiciones en todo concordantes con el Art. 1.071, también reformado:
“El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no
puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que
contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.” (Este último párrafo es
un agregado de la reforma y dio consagración legislativa a la teoría del abuso del
derecho).
Se critica la política del codificador de dedicar todo un capítulo a los límites y
restricciones al dominio y no hacerlo con el resto de los derechos reales. La razón de
esta diferencia, radica en la amplísima gama de facultades que otorga el dominio, lo
que hace más fácil fijar las limitaciones que enumerar las facultades.
Podemos distinguir las restricciones impuestas al dominio privado de la siguiente
manera:
1. Restricciones impuestas sólo en el interés público: la mayoría regladas
por el Derecho Administrativo (a través de leyes, decretos, ordenanzas,
reglamentos, etc.) y basadas en deberes o responsabilidades del
individuo como miembro de una comunidad. En principio, no dan origen
a indemnización alguna a favor del propietario del bien. Algunos
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ejemplos son las normas que regulan la higiene y salubridad, los
códigos de urbanismo, de circulación de los automotores, etc.
2. Restricciones impuestas en interés de los particulares:
Pueden ser:
a. Restricciones a la libre disponibilidad jurídica: la circulación de la riqueza es de
orden público y, por ello, no puede extraerse un bien del tráfico indefinidamente. El Art.
2612 sienta el principio, proscribiendo estas cláusulas para las transmisiones de
inmuebles a título oneroso y el Art. 2613 da las excepciones sobre bienes muebles e
inmuebles.
Cláusulas de inalienabilidad:
Art. 2.612: “El propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo
hiciere la enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto
puede constituir contra él.”
Art. 2.613: “Los donantes o testadores no pueden prohibir a los donatarios o sucesores
en sus derechos, que enajenen los bienes muebles o inmuebles que les donaren o
dejaren en testamento, por mayor término que el de diez años.”
La permisión de este artículo es menoscabada por dos disposiciones:
Art. 3.781: “Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla y la enajenación no
compromete ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenarse se tendrá por no
escrita.”
Art. 3.598: “El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las
porciones legítimas declaradas en este título. Si lo hiciere, se tendrán por no escritas.”
Como consecuencia de estas cláusulas de inalienabilidad, los bienes quedan fuera del
comercio y su enajenación es nula. La misma condición impide su embargabilidad o la
constitución de derechos reales sobre ella o cualquier otro acto de disposición.
Cláusulas de indivisión:
A estas excepciones, pueden sumarse el pacto de indivisión de los condóminos, (Art.
2693) permitido hasta cinco años y la indivisión de un bien determinado o de un
establecimiento, (ley 14.394) hasta los diez años o mayoría de edad de los herederos,
impuesta por el causante o por voluntad de los herederos o el cónyuge supérstite.
En todos los casos, el juez puede dejar sin efecto estas cláusulas, a solicitud de parte
y mediando justa causa.
Camino de sirga:
Los propietarios de inmuebles que linden con cursos de agua navegables, deben dejar
libre de construcción una franja de terreno a los fines de realizar la sirga (remolque de
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la embarcación mediante una cuerda usando fuerza humana o animales). La
disposición es un anacronismo y un resabio de la época en que las embarcaciones no
tenían motor.
Art. 2.639: “Los propietarios limítrofes con los ríos o con canales que sirven a la
comunicación por agua, están obligados a dejar una calle o camino público de treinta y
cinco metros hasta la orilla del río, o del canal, sin ninguna indemnización. Los
propietarios ribereños no pueden hacer en ese espacio ninguna construcción, ni
reparar las antiguas que existen, ni deteriorar el terreno en manera alguna.”
b. Restricciones emergentes de las relaciones de vecindad:
Regladas de manera exhaustiva y casuística en los arts. 2615 al 2660. Se recomienda
una lectura de estos artículos, pues pueden ser componentes de evaluación.
Son caracteres propios de estas restricciones la reciprocidad, no indemnización,
imprescriptibilidad (liberatoria o adquisitiva) y la posibilidad de renuncia por voluntad
del beneficiario. Procuran la prevención de daños o molestias, el aislamiento de los
inmuebles, la debida distancia entre con los árboles y arbustos vecinos, descargas
pluviales ordenadas, el otorgamiento de permiso de entrar en propiedad vecina para
ciertos fines, etc.
Veremos el artículo al que más importancia ha dado la doctrina, por ser una hipótesis
que engloba el mayor número de casos posibles:
Art. 2.618: “Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos,
vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no
deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y
aunque mediare autorización administrativa para aquéllas.
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los
daños o la cesación de tales molestias.
En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la
producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en
cuenta la prioridad en el uso.
El juicio tramitará sumariamente.”
La actividad desarrollada en el inmueble debe causar molestias que “excedan la
normal tolerancia”, o sea que tengan cierta entidad. La enumeración de los factores
productores de la molestia es meramente enunciativa y la existencia de una
autorización administrativa para funcionar no es óbice para solicitar el cese de las
molestias.
EXTINCIÓN DEL DOMINIO
El código civil enumera las siguientes causales de extinción del dominio:
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- Por la destrucción o consumo total de la cosa que estaba sometida a él, o
cuando la cosa es puesta fuera del comercio.
- La propiedad de los animales salvajes o domesticados se acaba cuando
recuperan su antigua libertad, o pierden la costumbre de volver a la residencia
de su dueño.
- Cuando la ley atribuye a una persona, a título de transformación, accesión, o
prescripción, la propiedad de una cosa perteneciente a otra.
- Por abandono. El que no tiene sino la propiedad de una parte indivisa de la
cosa, puede abandonarla por la parte que tiene; pero el que tiene el todo de la
cosa, no puede abandonarla por una parte indivisa.
- Por enajenación de la cosa y también por la transmisión judicial del dominio,
cualquiera que sea su causa, ejecución de sentencia, expropiación por
necesidad o utilidad pública.
- Por el efecto de los juicios que ordenasen la restitución de una cosa, cuya
propiedad no hubiese sido transmitida sino en virtud de un título vicioso.
DOMINIO DE LAS AGUAS. DOMINIO PÚBLICO Y PRIVADO (REFORMA AL
ART. 2340). AGUAS SUBTERRÁNEAS – PLUVIALES – DE FUENTES Y
VERTIENTES – RÍOS Y ARROYOS.
Art. 2.339: “Las cosas son bienes públicos del Estado general que forma la Nación, o
de los Estados particulares de que ella se compone, según la distribución de los
poderes hecha por la Constitución Nacional; o son bienes privados del Estado general
o de los Estados particulares.”
Art. 2.340: “Quedan comprendidos entre los bienes públicos:
1° Los mares territoriales hasta la distancia que d etermine la legislación especial,
independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua;
2° Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros;
3° Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra
agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general,
comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del
derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de
su interés y con sujeción a la reglamentación;
4° Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la
extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas
normales o las crecidas medias ordinarias;
5° Los lagos navegables y sus lechos;
6° Las islas formadas o que se formen en el mar ter ritorial o en toda clase de río, o en
los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares;
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7° Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública
construida para utilidad o comodidad común;
8° Los documentos oficiales de los poderes del Esta do;
9° Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleont ológicos de interés científico.
(Artículo sustituido por Art. 1° de la Ley N° 17.71 1 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir
del 1° de julio de 1968.)”
Art. 2.341: “Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del
Estado o de los Estados, pero estarán sujetas a las disposiciones de este código y a
las ordenanzas generales o locales.”
Art. 2.342: “Son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares:
1° Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la
República, carecen de otro dueño;
2° Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosa s y sustancias fósiles, no obstante
el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra;
3° Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las p ersonas que mueren sin tener
herederos, según las disposiciones de este código;
4° Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarri les y toda construcción hecha por el
Estado o por los Estados, y todos los bienes adquiridos por el Estado o por los
Estados por cualquier título;
5° Las embarcaciones que diesen en las costas de lo s mares o ríos de la República,
sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios.”
Art. 2.343: “Son susceptibles de apropiación privada:
1° Los peces de los mares interiores, mares territo riales, ríos y lagos navegables,
guardándose los reglamentos sobre la pesca marítima o fluvial;
2° Los enjambres de abejas, si el propietario de el los no los reclamare
inmediatamente;
3° Las piedras, conchas u otras sustancias que el m ar arroja, siempre que no
presenten signos de un dominio anterior.”
El régimen sobre las aguas pertenece a la jurisdicción federal o provincial, según sea
la materia regulada. Es competente la Nación, por ejemplo, en lo atinente a la
navegación o la propiedad del agua, y es de jurisdicción provincial el poder de policía
sobre la pesca en ríos provinciales, el riego, etc. Hay también poderes concurrentes
tales como la salubridad y defensa civil. Algunas provincias como Córdoba, Mendoza o
Santiago del Estero, han dictado sus códigos de aguas.
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El agua es una cosa que será mueble o inmueble, dependiendo de dónde se halle. Las
aguas que corren o duermen en sus lechos, son inmuebles por su naturaleza (Art.
2314) y las que están almacenadas o corren por conductos accesorios a un inmueble,
inmovilizadas por su adhesión física al suelo con carácter de perpetuidad, son
inmuebles por accesión. Si el agua está separada del suelo, será una cosa mueble y le
serán aplicables las normas de los arts. 2318 y 2319.
Las aguas pueden clasificarse en:
1 – marítimas: La afectación al dominio público no puede ser renunciada por el
Estado, pero éste puede otorgar permisos de exploración, explotación, etc.
a – territoriales: hasta las 200 leguas marinas (según ley 17.094), incluyendo
lecho y subsuelo. La vieja redacción del Art. 2340 las establecía hasta una
legua marina.
b – interiores: tales como bahías, puertos o ensenadas.
2 – terrestres: Los Inc. 3 y 5 del Art. 2340 enumeran los casos, sin embargo, el
agregado que hizo la reforma al Inc. 3, fija una hipótesis abierta, pues consigna que
serán de dominio público “… toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de
satisfacer usos de interés general (…) comprendiéndose las aguas subterráneas…”, lo
que constituye una excepción al principio superficie solo cedit, por el cual éstas
pertenecerían al propietario del suelo. Podemos subclasificar las aguas terrestres en:
a – superficiales:
Corrientes: ocasionan numerosas restricciones y límites al dominio de los
propietarios ribereños: está proscripto, entre otras cosas: Art. 2641 (usar el
agua estorbando la navegabilidad), Art. 2642 (mudar el curso de las aguas sin
autorización de autoridad administrativa – cavado del lecho, dragados hacia su
terreno que excedan la normalidad), etc.
Los cursos de agua se clasifican en: a) arroyo: de menor caudal que el río y más o
menos perenne; b) torrente: generalmente permanece seco y ocasionalmente posee
aguas con motivo de deshielos o precipitaciones; c) río: con caudal abundante y
perenne. El régimen jurídico de ríos y arroyos es el mismo.
El río se compone de: cauce o fondo, (lugar por donde el agua corre); ribera interna
(se encuentra a ambos lados del cauce, donde el terreno se eleva y es la porción que
queda descubierta cuando bajan las aguas) y ribera externa o margen.
El régimen jurídico de las aguas corrientes es el siguiente: si el curso de agua nace y
muere dentro de un fundo, pertenecen en propiedad al dueño de éste. Si nace en un
fundo y muere en otro, pertenecen al dominio público (arg. arts. 2340, 2350 y 2637).
- durmientes: el código declara de dominio público los lagos navegables,
habiéndose eliminado con la reforma la exigencia de cierto tonelaje para
considerarlos tales. El tema de los lagos no navegables ha dado lugar a
controversias. Por un lado, están excluidos de entre los bienes enunciados
como de dominio público, a contrario sensu por el Art. 2340 Inc. 5; por el otro,
el Art. 2349 concede el “uso y goce” a los propietarios ribereños, pero no la
propiedad. Es nuestra opinión, que deben considerarse residualmente
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comprendidos entre los bienes de dominio público, por ser aguas que tienen
aptitud de satisfacer usos de interés general.
- surgentes: según el Art. 2.350, Las vertientes que nacen y mueren dentro de
una misma heredad, pertenecen, en propiedad, uso y goce, al dueño de la
heredad, mientras que si surgen en un fundo y corren hacia otro, son de
dominio público por ser aguas corrientes.
b – subterráneas: también se refiere a aguas de pozo y no corrientes, por el
mismo motivo. Ya hemos dicho, que son del dominio público.
3 – pluviales: son todas aquellas provenientes de las precipitaciones (lluvia, nieve,
granizo, etc.), sea que se mantengan en la superficie, en concavidades o
almacenadas. Esta agua pertenecen al propietario del fundo donde caen, quien puede
disponer de ella libremente. El agua que cae en lugares públicos es res nullius,
susceptible de apropiación por los particulares (Art. 2636).
CONDOMINIO. CONCEPTO. DIFERENCIAS CON OTRAS INSTITUCIONES. TIPOS:
CON INDIVISIÓN FORZOSA Y SIN INDIVISIÓN FORZOSA. FACULTADES Y
OBLIGACIONES DE LOS CONDÓMINOS – ADMINISTRACIÓN DE LA COSA
COMÚN – LA PARTICIÓN.
Art. 2.673: “El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias
personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble.”
Los elementos del condominio son, por tanto:
- pluralidad de sujetos
- unidad de objeto
- existencia de partes alícuotas ideales sobre la cosa
Si bien en el código están legislados dominio y condominio separadamente, hay
quienes sostienen que se trataría de la misma institución, sólo que el condominio sería
un dominio con varios titulares. Tanto es así, que el Art. 2503 los enumera en el mismo
inciso. Por lo tanto, en el condominio encontramos los mismos caracteres que en el
dominio: absoluto, exclusivo y perpetuo.
Diferencias con otras instituciones:
SOCIEDAD: la sociedad es sujeto de derecho, su objeto pueden ser cosas materiales
(como en el condominio) pero también inmateriales, impone cierta actividad con un fin
y dura un tiempo limitado. Sólo puede nacer de un contrato y la porción indivisa de
capital de cada socio no puede ser atacada por los acreedores (que sí podrán
cobrarse de las utilidades), mientras que los acreedores del condómino sí pueden
embargar y ejecutar la parte alícuota.
SERVIDUMBRE: su objeto es el disfrute sobre un fundo ajeno, mientras que el
condominio tiene como objeto el disfrute sobre la cosa propia.
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COMUNIDAD DE BIENES: los bienes son objetos inmateriales, nunca podría existir
condominio sobre un crédito, pues el objeto de los derechos reales son las cosas
materiales.
COMUNIDAD HEREDITARIA: la masa hereditaria mientras permanece indivisa, ha
sido considerada por muchos un condominio, cuando permanece en este estado
durante un tiempo largo. Inclusive, en algunas provincias, se anota la declaratoria de
herederos en el folio real de los inmuebles. Sin embargo, técnicamente no es
condominio pues éste debe nacer de la ley, o por un acto inter vivos o de última
voluntad, no recayendo esta hipótesis en ninguno de los tres casos. Por otra parte, en
la comunidad hereditaria no solo hay cosas, sino también bienes sobre los cuales es
imposible un condominio. La Corte Suprema ha tenido ocasión de expedirse, negando
el carácter de condominio a los bienes indivisos de una herencia.1
PROPIEDAD HORIZONTAL: es un derecho real complejo, a la vez sobre cosa propia
(la unidad funcional), y compartiéndose sólo las partes comunes del edificio sobre las
que se ha dicho recae un condominio.
Según el Art. 2675, el condominio se constituye por contrato, adquiriendo la cosa entre
varios o cediendo los derechos sobre una parte alícuota de la cosa propia; por actos
de última voluntad, legando una cosa a dos o más personas dentro de la porción
disponible, (pues de la porción legítima no surge condominio, como vimos, pues
coexisten en la masa indivisa bienes y deudas); y también proviene en algunos casos
de la ley, como el caso de las medianeras.
A estos casos enumerados por el artículo, puede agregarse la usucapión adquirida por
la coposesión de varios poseedores.
El condominio puede ser con indivisión forzosa y sin indivisión forzosa (que es la
regla).
I - Condominio sin indivisión forzosa:
En el condominio sin indivisión forzosa, cualquiera de los condóminos puede pedir la
partición en cualquier momento.
Facultades de los condóminos:
Respecto de la parte indivisa: las facultades son amplísimas, realizando los actos de
administración y disposición que sean compatibles con la naturaleza de su parte
alícuota, sin consentimiento de los otros condóminos (Art. 2676). Puede enajenarla
libremente, darla en usufructo (Art. 2843) pero no puede arrendar su cuota parte, por
disposición expresa del Art. 1512. Si el condómino hipoteca su parte indivisa, la
hipoteca será válida, pero quedará sin efecto si el inmueble se adjudica a otro
condómino luego de la partición (Art. 2678), pues la partición tiene efecto declarativo.
El Art. 2677 permite a los acreedores embargar y ejecutar la cuota parte, aún antes de
la división. Está vedada la constitución de servidumbres sobre la cuota, por el principio
de indivisibilidad de las mismas (Art. 3007), la servidumbre no puede adquirirse por
1 CSJN, 9.4.40, J.A. 71-995; Fallos: 187: 586; 29.4.82; LL-1982-D-461.
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una porción indivisible. Las acciones posesorias pueden incoarse contra terceros o
contra los mismos condóminos, en caso de que éstos turbasen el ejercicio de los
derechos del copropietario o lo desposeyesen, igual sucede con las acciones reales.
Sobre la totalidad de la cosa objeto del condominio, la regla es la imposibilidad de
obrar tanto material como jurídicamente. Rige el principio del ius prohibendi (Art.
2680), según el cual “ninguno de los condóminos puede ejercer sin el consentimiento
de todos sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella físicamente determinada,
actos materiales (…) que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de
propiedad. La oposición de uno bastará para impedir lo que la mayoría quiera hacer al
respecto”. El condómino debe usar y gozar de la cosa de acuerdo a su destino y sin
causarle deterioros (Art. 2684). Si es uno solo de ellos quien ha usado y gozado de la
cosa, la jurisprudencia ha entendido que puede reclamársele una compensación
desde la fecha de intimación fehaciente.
El Art. 2680 también prohíbe al condómino efectuar actos jurídicos que impliquen el
ejercicio del derecho de propiedad sobre la cosa, sin el consentimiento de los
copropietarios. Esto excluye: enajenación de la cosa entera o de partes materiales
concretas, constitución de servidumbres, hipotecas, el arrendamiento de la cosa o una
parte material concreta de ésta. Todos estos actos prohibidos, son nulos de nulidad
relativa (porque puede ser alegada por el resto de los condóminos pero no por el
constituyente), pero cobrarían eficacia si la cosa llegase a ser adjudicada al
constituyente, por el principio declarativo de la partición.
Obligaciones de los condóminos:
Gastos de conservación y reparación de la cosa: Todo condómino puede obligar a los
copropietarios en proporción de sus partes a los gastos de conservación o reparación
de la cosa común; pero pueden librarse de esta obligación por el abandono de su
derecho de propiedad. No contribuyendo el condómino o los condóminos, pagarán los
intereses al copropietario que los hubiese hecho, y éste tendrá derecho a retener la
cosa hasta que se verifique el pago.
Obligaciones por deudas contraídas para la comunidad: A las deudas contraídas por
uno solo de los condóminos en pro de la comunidad y durante ella, no está obligado
sino el condómino que las contrajo, el cual tendrá acción contra los condóminos para
el reembolso de lo que hubiere pagado. Si, en cambio, hubiesen sido contraídas por
todos los condóminos, puede pasar que:
- pacten solidaridad
- pacten responder de acuerdo a su cuota parte
- no expresen cuál es su cuota parte ni pacten solidaridad, en este caso
responden por partes iguales pues los terceros no tienen forma de conocer los
porcentajes de las partes alícuotas.
En las cargas reales, como prenda o hipoteca: según el Art. 2689, cada uno de los
condóminos responde por el todo de la deuda, sin embargo, es de hacer notar que
(una vez ejecutado el bien) si quedase un saldo impago, sobre éste responderá cada
condómino en proporción a su parte alícuota.
Administración:
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Lo más común es que la cosa sea administrada por alguno de los condóminos. Siendo
imposible por la calidad de la cosa o por la oposición de alguno de los condóminos, el
uso o goce de la cosa o la posesión común, resolverán todos, si debe ser puesta en
administración, o arrendada. El quórum necesario para deliberar sobre esta decisión,
es la totalidad de los condóminos, (aunque la jurisprudencia ha atemperado esta
exigencia cuando hay una obstrucción de uno de ellos sin justa causa). La mayoría
necesaria para tomar la decisión es la absoluta (mitad más uno), computándose los
votos por valor y no por cabeza, de manera tal que si una de las partes reuniese más
del cincuenta por ciento del total, será quien decide. Habiendo empate, se decide por
azar, árbitros o el juez en proceso sumario (2706). Al tomar esta decisión, la asamblea
también debe decidir quién administrará la cosa, que puede ser uno de los
condóminos o un tercero. El condómino que ejerciere la administración será reputado
mandatario de los otros, aplicándosele las disposiciones sobre el mandato, y no las
disposiciones sobre el socio administrador.
Si la Asamblea decide que la explotación se llevará a cabo dando la cosa en
arrendamiento, deberá ser preferido el condómino que así lo solicite, siempre que
ofrezca el mismo alquiler.
II - Condominio con indivisión forzosa:
La indivisión forzosa puede provenir de la ley, de un contrato o de un acto de última
voluntad.
1. de origen legal: según el Art. 2710, es de indivisión forzosa el condominio
sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o
más heredades pertenecientes a distintos propietarios, como un pozo para
sacar agua o un canal de desagüe, o paredes, muros, cercos o fosos que
sirvan de separación entre dos heredades contiguas (arts. 2716 al 2745). Hay
indivisión forzosa temporal en el caso del Art. 2715, cuando la partición fuese
nociva en un tiempo determinado y necesite ser demorada para mayor
conveniencia de los condóminos.
2. de origen contractual: los condóminos no pueden renunciar indefinidamente a
la facultad de particionar, pero pueden suspenderla hasta cinco años,
renovando el convenio las veces que lo estimen conveniente. Si se trata de
coherederos, pueden prolongar la indivisión hasta diez años y, en el caso de
que se trate de un establecimiento del que hubiese formado parte, también
podrá pedirlo el cónyuge supérstite (arts. 52 y 53 ley 14.394)
3. de origen testamentario: el Art. 51 de la ley 14.394 permite al testador imponer
la indivisión de los bienes hereditarios por hasta diez años, modificando el Art.
2715 que lo permitía sólo por cinco años. Si se trata de un establecimiento
comercial, la indivisión podrá prolongarse hasta que todos los herederos
alcancen la mayoría de edad.
Conclusión del condominio:
El condominio se extingue por las mismas causales que el dominio, a las que nos
remitimos, existiendo una causal propia que es la partición.
La partición es la conversión de la parte alícuota en un lote material equivalente.
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El Art. 2692 sienta el principio general: Cada copropietario está autorizado a pedir en
cualquier tiempo la división de la cosa común, cuando no se encuentre sometida a una
indivisión forzosa.
También pueden pedir la partición los herederos, sus acreedores y todos los que
tengan derecho sobre la sucesión (Art. 3452 del Código Civil).
Según el Art. 2.698, las reglas relativas a la división de las sucesiones, a la manera de
hacerla y a los efectos que produce, deben aplicarse a la división de cosas
particulares, por tanto, veamos:
Art. 3.460: “La acción de partición de herencia es imprescriptible, mientras que de
hecho continúe la indivisión; pero es susceptible de prescripción, cuando la indivisión
ha cesado de hecho, porque alguno de los herederos, obrando como único propietario,
ha comenzado a poseerla de una manera exclusiva. En tal caso la prescripción tiene
lugar a los veinte años de comenzada la posesión.”
Art. 3.461: “Cuando la posesión de que habla el artículo anterior, ha sido sólo de una
parte alícuota de la herencia, o de objetos individuales, la acción de partición se
prescribe por veinte años respecto a esa parte o a esos objetos, y continúa existiendo
respecto a las partes u objetos que no han sido así poseídos.”
Naturaleza jurídica de la acción de partición: es importante para fijar la jurisdicción. La
mayoría de los códigos de procedimiento y la jurisprudencia la ha considerado una
acción real, debiendo impetrarse donde se encuentran los bienes.
Efecto de la partición: La división entre los copropietarios es sólo declarativa y no
traslativa de la propiedad, en el sentido de que cada condómino debe ser considerado
como si hubiese sido, desde el origen de la indivisión, propietario exclusivo de lo que
le correspondió en su lote. El mismo efecto se da cuando hubiera cesado la indivisión
absoluta, pasando la cosa al dominio de uno de los comuneros, por cualquier acto a
título oneroso.
Por tanto, la partición es declarativa y se considera como si el condominio nunca
hubiese existido. Sin embargo, el Art. 2697 determina que los efectos serán los
mismos que el código determina en relación a las sucesiones y, en este caso, los
coherederos se deben garantías de evicción.
Formas de llevar a cabo la partición:
El Art. 3462, aplicable según lo expresado, dispone que si todos los herederos están
presentes y son capaces, la partición deba hacerse en la forma y por el acto que por
unanimidad juzguen conveniente.
La partición en especie siempre es preferida si fuese posible y conveniente (salvo
pacto unánime en contrario)
Art. 3.475 bis: “Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no
se podrá exigir por los coherederos la venta de ellos.”
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Si las partes adjudicadas no fuesen equivalentes, se podrán hacer compensaciones en
dinero o especie.
Según el Art. 3462, si todos los condóminos son capaces y están presentes, la
partición se puede convenir extrajudicialmente, en cuyo caso debe formalizarse por
escritura pública (Art. 1184 Inc. 2).
CONDOMINIO DE INDIVISIÓN FORZOSA. FUENTES. POR SU DESTINO: DE
MUROS, CERCOS Y FOSOS. MEDIANERÍA: EL EJIDO DE LOS PUEBLOS –
MEDIANERÍA EN ZONA RURAL – PRESUNCIONES Y PRUEBAS –
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS CONDÓMINOS – ADQUISICIÓN DE
LA MEDIANERÍA.
Condominio con indivisión forzosa. Casos:
1. Accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades: según
el Art. 2710, habrá indivisión forzosa, cuando el condominio sea sobre cosas
afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más
heredades que pertenezcan a diversos propietarios, y ninguno de los
condóminos podrá pedir la división. Estas cosas pueden ser pozos, canaletas
de desagües, diques, pasillos, etc. Es una cuestión de hecho que competerá
en todo caso al juez, determinar si las cosas son indispensablemente
accesorias al inmueble o no. En relación al origen y afectación de este
condominio, rigen las normas comunes: contrato, testamento, ley, usucapión.
Los comuneros deben usar la cosa común de acuerdo al destino por el cual se
ha sujeto a la indivisión y en interés de las heredades por las cuales se ha
constituido. No está autorizado en este caso el abandono que regla el Art.
2685.
2. indivisiones establecidas en cláusulas de inalienabilidad: estudiadas al
reseñar las limitaciones al dominio.
3. indivisiones de la ley 14.394: la ley opera en el marco de una sucesión. Los
artículos pertinentes son:
ARTÍCULO 51: “Toda persona podrá imponer a sus herederos, aun forzosos, la
indivisión de los bienes hereditarios, por un plazo no mayor de diez años. Si se
tratase de un bien determinado, o de un establecimiento comercial, industrial,
agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad
económica, el lapso de la indivisión podrá extenderse hasta que todos los
herederos alcancen la mayoría de edad, aun cuando ese tiempo exceda los diez
años. Cualquier otro término superior al máximo permitido, se entenderá
reducido a éste.”
El juez podrá autorizar la división, total o parcial ha pedido de la parte interesada
y sin esperar el transcurso del plazo establecido, cuando concurran
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circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad o interés legítimo de
tercero.
ARTÍCULO 52: “Los herederos podrán convenir que la indivisión entre ellos
perdure total o parcialmente por un plazo que no exceda de diez años, sin
perjuicio de la partición temporaria del uso y goce de los bienes entre los
copartícipes. Si hubiese herederos incapaces, el convenio concluido por sus
representantes legales, no tendrá efecto hasta la homologación judicial. Estos
convenios podrán renovarse al término del lapso establecido. Cualesquiera de
los herederos podrá pedir la división antes del vencimiento del plazo siempre que
mediaren causas justificadas.”
ARTÍCULO 53: “Cuando en el acervo hereditario existiere un establecimiento
comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole tal que
constituya una unidad económica, el cónyuge supérstite que lo hubiese adquirido
o formado en todo o en parte podrá oponerse a la división del bien por un
término máximo de diez años.
A instancia de cualquiera de los herederos, el juez podrá autorizar el cese de la
indivisión antes del término fijado, si concurrieren causas graves o de manifiesta
utilidad económica que justificasen la decisión.
Durante la indivisión, la administración del establecimiento competerá al cónyuge
sobreviviente.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará igualmente a la casa habitación
constituida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el
causante, si fuese la residencia habitual de los esposos.”
ARTÍCULO 54: “La indivisión hereditaria no podrá oponerse a terceros sino a
partir de su inscripción en el registro respectivo.”
ARTÍCULO 55: “Durante la indivisión autorizada por la ley, los acreedores
particulares de los copropietarios no podrán ejecutar el bien indiviso ni una
porción ideal del mismo, pero sí podrán cobrar sus créditos con las utilidades de
la explotación correspondiente a su respectivo deudor.”
4. Confusión de límites: (arts. 2746 al 2755)
El que poseyere terrenos cuyos límites estuvieren confundidos con los de un
terreno colindante, reputase condómino con el poseedor de ese terreno, y tiene
derecho para pedir que los límites confusos se investiguen y se demarquen.
El condominio se extiende a la zona dudosa y su origen es la ley. El efecto de este
condominio, es otorgar a los comuneros la facultad de solicitar la investigación y
demarcación de los terrenos.
Requisitos:
A – existencia de dos fundos colindantes.
B – deben ser fundos rústicos. La doctrina y jurisprudencia son contestes en
afirmar que la palabra “rústico” alude a la falta de edificación y no a la ubicación en
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la ciudad o el campo. En el caso de predios construidos, se aplicarían las normas
de la medianería y no de la confusión de límites.
C – debe existir confusión en los límites. En este caso, los límites no están
controvertidos por los colindantes, sino que son ignorados por ellos, dudando de
cuál es la línea material que debe dividir los inmuebles. Esta es la diferencia crucial
con la reivindicación donde, además, hay un actor y un demandado, no siendo el
caso en la acción de deslinde donde todos son a la vez demandantes y
demandados y la carga de la prueba reposa sobre ambos por igual. La finalidad en
la reivindicación es obtener la parte del terreno que se reputa ocupada por el
demandado, mientras que en este caso es delimitar los terrenos. Los gastos y
costas del deslinde, deben ser soportados también en igual proporción.
Son legitimados activos de la acción de deslinde los titulares de dominio,
condominio, usufructo, habitación o anticresis. Algunos extienden la legitimación al
acreedor hipotecario y a los titulares de servidumbres activas, por cuanto poseen
interés en el deslinde a los fines de determinar su derecho.
El deslinde puede llevarse a cabo judicial o extrajudicialmente.
Art. 2.753: “El deslinde de los terrenos puede hacerse entre los colindantes por
acuerdo entre ellos que conste de escritura pública. Bajo otra forma será de ningún
valor. El acuerdo, la mensura y todos los antecedentes que hubiesen concurrido a
formarlo deben presentarse al juez para su aprobación; y si fuese aprobado, la
escritura otorgada por personas capaces, y la mensura practicada, servirán en
adelante como título de propiedad, siempre que no se causare perjuicio a tercero.
En lo sucesivo, el acto puede únicamente ser atacado por las causas que permiten
volver sobre una convención.”
Entonces, luego de labrada la escritura de deslinde, deberá solicitarse al juez la
homologación de este acuerdo.
Art. 2.754: “El deslinde judicial se hará por agrimensor, y la tramitación del juicio,
será la que prescriban las leyes de procedimiento.”
5. Condominio de muros, cercos y fosos.
Vamos a determinar previamente los distintos tipos de muro. Desde el punto de
vista físico, pueden ser:
-encaballado (reposa sobre la línea que divide dos fundos, apoyando la mitad
sobre cada uno)
-contiguo (se apoya sobre la línea que divide los fundos, pero reposa enteramente
en uno de ellos)
-próximo (está apoyado y reposa enteramente sobre uno de los fundos), este
último no tiene relevancia jurídica.
Desde el punto de vista jurídico, los muros pueden ser:
a. Pared privativa: la propiedad es exclusiva de un vecino. Si el otro vecino desea
utilizar o apoyar estructuras sobre la pared, deberá adquirir la medianería. Si la
usa sin hacerlo, su propietario podrá exigir la adquisición o bien intentar
acciones posesorias o reales.
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b. Pared medianera o común: el Art. 2717 establece que ésta es la que se ha
hecho construir a costa de ambos vecinos y en el límite separativo de las
heredades.
c. Pared de cerco, de encerramiento forzoso o divisoria. Reza el Art. 2.516: “El
propietario tiene la facultad de excluir a terceros del uso o goce, o disposición
de la cosa, y de tomar a este respecto todas las medidas que encuentre
convenientes. Puede prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier cosa
ajena; que se entre o pase por ella. Puede encerrar sus heredades con
paredes, fosos, o cercos, sujetándose a los reglamentos policiales.”.
El encerramiento del predio es una facultad de los propietarios de fundos situados
en el campo, pero se convierte en una obligación si están localizados en las
ciudades, pues hay un interés público en el cerramiento debido a la gran cantidad
de población.
Art. 2.726: “Todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la
construcción y conservación de paredes de tres metros de altura y dieciocho
pulgadas de espesor para cerramiento y división de sus heredades contiguas, que
estén situadas en el recinto de un pueblo o en los arrabales.”
El artículo siguiente, le otorga la facultad al vecino interpelado, puede ceder el
tramo de terreno donde la medianera debe asentarse y desligarse de la obligación,
renunciando a la medianería.
El interés del legislador en el cerramiento, se trasluce en el beneficio concedido
por el Art. 2725: “El que en los pueblos o en sus arrabales edifica primero en un
lugar aun no cerrado entre paredes, puede asentar la mitad de la pared que
construya sobre el terreno del vecino, con tal que la pared sea de piedra o de
ladrillo hasta la altura de tres metros, y su espesor entero no exceda de dieciocho
pulgadas.”
Entonces, pared de cerramiento forzoso es aquella edificada en los pueblos o sus
arrabales, de piedra o ladrillo y hasta la altura de 3 metros y un espesor de 18
pulgadas. Este muro puede ser, según lo visto, edificado:
- por uno solo de los vecinos: apoyándolo en la línea divisoria (muro
encaballado). En este caso, se puede exigir al vecino el reembolso de la mitad
de los gastos y éste puede eximirse cediendo la porción de terreno y
renunciando a la medianería. Pero, siendo el caso de que nazca la medianería,
veamos las distintas teorías en relación a cuándo se da este fenómeno: a) la
primera tesis (Tobal), afirma que, por el principio de accesión, al estar
construida mitad en cada fundo, la medianería nace cuando la pared se
construye y la obligación de reembolso prescribe a los diez años contados
desde que se finalizó la construcción. b) para Spota, el muro pertenece en
forma exclusiva a quien lo levantó a su costa y el vecino debe tolerar esta
situación, que configura una restricción al dominio. Sin embargo, admite que el
propietario del fundo contiguo puede adquirir la medianería.
- Por uno solo de los vecinos a su costa y en su terreno (pared contigua):
Puede reclamar la mitad de los gastos y el valor del terreno al vecino si éste se
sirve de la pared (2728) o, contrariamente, el vecino tiene facultades para
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adquirirla en caso de no ser interpelado (2736). Veamos en este caso cómo se
produce la Adquisición de la medianería:
Art. 2.736: “Todo propietario cuya finca linda inmediatamente con una pared o muro no
medianero, tiene la facultad de adquirir la medianería en toda la extensión de la pared,
o sólo en la parte que alcance a tener la finca de su propiedad hasta la altura de las
paredes divisorias, reembolsando la mitad del valor de la pared, como esté construida,
o de la porción de que adquiera medianería, como también la mitad del valor del suelo
sobre que se ha asentado; pero no podrá limitar la adquisición a sólo una porción del
espesor de la pared. Si sólo quisiera adquirir la porción de la altura que deben tener
las paredes divisorias, está obligado a pagar el valor de la pared desde sus cimientos.”
Esta disposición se refiere a los muros contiguos y privativos. La facultad que el
artículo otorga es imprescriptible. El condominio nace cuando, por vía de acuerdo o
por venta forzosa ordenada por el juez, se ha abonado la porción de terreno
correspondiente y la mitad de los gastos del muro. La venta forzosa puede ser
ordenada cuando el vecino se ha servido de la pared.
Cuando se hace uso de la pared, se inicia el cómputo de la prescripción liberatoria
respecto de la obligación de reembolso, que es de diez años (plazo genérico del Art.
4023).
- Requerimiento previo a la construcción del muro: Quien se propone
construir el muro, puede interpelar al vecino para que, previamente, contribuya
a sufragar la mitad de los gastos o del terreno sobre el que se asentará. El
vecino puede liberarse cediendo su mitad del terreno y renunciando a la
medianería (2726 y 2727). En este caso, la medianería nace cuando el muro
es efectivamente construido a comunidad de gastos.
Presunciones y prueba:
Art. 2.717: “Un muro es medianero y común de los vecinos de las heredades contiguas
que lo han hecho construir a su costa en el límite separativo de las dos heredades.”
Art. 2.718: “Toda pared o muro que sirve de separación de dos edificios se presume
medianero en toda su altura hasta el término del edificio menos elevado. La parte que
pasa la extremidad de esta última construcción, se reputa que pertenece
exclusivamente al dueño del edificio más alto, salvo la prueba en contrario, por
instrumentos públicos, privados, o por signos materiales que demuestren la
medianería de toda la pared, o de que aquélla no existe ni en la parte más baja del
edificio.”
La jurisprudencia ha extendido la palabra “edificio”, en este caso, a todo tipo de
construcción.
Art. 2.719: “La medianería de las paredes o muros no se presume sino cuando dividen
edificios, y no patios, jardines, quintas, etcétera, aunque éstos se encuentren cerrados
por todos sus lados.”
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Según la interpretación mayoritaria, tampoco funciona la presunción cuando el muro
separa edificios (entendidos como todo tipo de construcciones, según vimos) de patios
o jardines.
Las presunciones expuestas por los artículos trascriptos, son iuris tantum y
susceptibles de ser destruidas por prueba en contrario; esta prueba, según el Art.
2.720, debe estar contenida en instrumentos públicos o privados que contengan actos
comunes a las dos partes o a sus autores. También puede ser destruida, según el Art.
2721, por signos materiales, pero:
Art. 2.721: “En el conflicto de un título que establezca la medianería, y los signos de no
haberla, el título es superior a los signos.”
Cabe concluir de lo expuesto, que la prueba testimonial no está permitida.
Derechos y obligaciones de los condóminos: (arts. 2722 y ss.)
Art. 2.722: “Los condóminos de un muro o pared medianera, están obligados en la
proporción de sus derechos, a los gastos de reparaciones o reconstrucciones de la
pared o muro.”
Sin embargo, cada vecino puede libertarse de contribuir a los gastos de conservación
de la pared, renunciando a la medianería, con tal que la pared no haga parte de un
edificio que le pertenezca, o que la reparación o reconstrucción no haya llegado a ser
necesaria por un hecho suyo. El abandono tiene el efecto de conferir al otro la
propiedad exclusiva de la pared o muro. El que hubiere hecho el abandono de la
medianería por librarse de contribuir a las reparaciones o reconstrucciones de una
pared, tiene siempre el derecho de adquirir la medianería de ella en los términos
expuestos (Art. 2739).
Todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la construcción y
conservación de paredes de tres metros de altura y dieciocho pulgadas de espesor
para cerramiento y división de sus heredades contiguas, que estén situadas en el
recinto de un pueblo o en los arrabales. Puede liberarse de esa obligación, cediendo la
mitad del terreno sobre que la pared debe asentarse, y renunciando a la medianería.
El que hubiere construido en un lugar donde el cerramiento es forzoso, en su terreno y
a su costa, un muro o pared de encerramiento, no puede reclamar de su vecino el
reembolso de la mitad de su valor y del terreno en que se hubiere asentado, sino en el
caso que el vecino quiera servirse de la pared divisoria.
Rige el principio de igualdad entre los condóminos:
Art. 2.740: “La adquisición de la medianería tiene el efecto de poner a los vecinos en
un pie de perfecta igualdad, y da al que la adquiere la facultad de pedir la supresión de
obras, aberturas o luces establecidas en la pared medianera que fueren incompatibles
con los derechos que confiere la medianería.”
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La medianería da derecho a cada uno de los condóminos a servirse de la pared o
muro medianero para todos los usos a que ella está destinada según su naturaleza,
con tal que no causen deterioros en la pared, o comprometan su solidez, y no se
estorbe el ejercicio de iguales derechos para el vecino. Cada uno de los condóminos
puede arrimar toda clase de construcciones a la pared medianera, poner tirantes en
todo su espesor, sin perjuicio del derecho que el otro vecino tiene de hacerlos retirar
hasta la mitad de la pared en el caso que él también quiera poner en ella tirantes, o
hacer el caño de una chimenea: puede también cada uno de los condóminos abrir
armarios o nichos aún pasando el medio de la pared, con tal que no cause perjuicio al
vecino o a la pared.
Sin embargo, uno de los vecinos no puede hacer innovaciones en la pared medianera
que impidan al otro un derecho igual y recíproco. No puede disminuir la altura ni el
espesor de la pared, ni hacer abertura alguna sin consentimiento del otro vecino.
En la campaña:
Lo normal en zonas rurales, es que la división entre los fundos se lleve a cabo
mediante cercos, o cercas de alambre o piedra, fosos, zanjas o métodos similares y
que resultan de menor costo que la mampostería.
En las campañas los cerramientos medianeros deben hacerse a comunidad de gastos,
si las dos heredades se encerraren. Cuando una de las heredades está sin cerco
alguno, el dueño de ella no está obligado a contribuir para las paredes, fosos o cercos
divisorios. Todo cerramiento que separa dos propiedades rurales se presume
medianero, a no ser que uno de los terrenos no estuviese cerrado, o hubiese prueba
en contrario.
Zanjas, cercos, árboles, etc.: Lo dispuesto en materia de medianería sobre paredes o
muros medianeros, en cuanto a los derechos y obligaciones de los condóminos entre
sí, tiene lugar en lo que fuere aplicable respecto de zanjas o cercos, o de otras
separaciones de los terrenos en las mismas circunstancias.
Los árboles existentes en cercos o zanjas medianeras, se presumen también
medianeros, y cada uno de los condóminos podrá exigir que sean arrancados si le
causaren perjuicios. Y si cayesen por algún accidente no podrán ser replantados sin
consentimiento del otro vecino. Lo mismo se observará respecto de los árboles
comunes por estar su tronco en el extremo de dos terrenos de diversos dueños.
LA PROPIEDAD HORIZONTAL. CONCEPTO – NATURALEZA JURÍDICA –
LEY 13.512 (ANTECEDENTES Y CARACTERÍSTICAS). ELEMENTOS DEL
PH – SUJECIÓN AL RÉGIMEN – REGLAMENTO DE COPROPIEDAD Y
ADMINISTRACIÓN – DERECHOS Y DEBERES DE LOS PROPIETARIOS DE
PISOS Y DEPARTAMENTOS – LA PREHORIZONTALIDAD (LEY 19.724).
Es indispensable para aprender este tema, la atenta lectura de todos los artículos que
conforman las leyes 13512 y 19724.
Concepto: Podemos definir la propiedad horizontal como el derecho real del
propietario de unidades, pisos o departamentos, que confiere el uso y goce exclusivo
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sobre las partes exclusivas de un inmueble y el uso conjunto sobre las partes
comunes.
Sobre la naturaleza jurídica, hay dos teorías principales:
1. Es un dominio integrado a un condominio de indivisión forzosa y accesorio al
dominio: esta postura tiene fundamento en el articulado de la ley, en tanto se
refiere a los “propietarios” de las unidades y los “copropietarios” de las partes
comunes. Equipara el régimen de uso de las cosas comunes al de las
restricciones al dominio.
2. Es un derecho real autónomo compuesto de un dominio y un condominio con
unidad de destino: estima esta postura, que la naturaleza especialísima del
instituto, obliga a considerarlo en forma independiente pues, a más de los dos
derechos reales que integra, tiene un haz de restricciones sobre las partes
comunes, fundadas en la interdependencia de las unidades con el conjunto del
edificio o inmueble y en la búsqueda de un beneficio común, es por lo mismo
que la minoría debe respetar la voluntad de la mayoría en las asambleas de
consorcistas; a más de ello, existe un representante de todos los propietarios:
el administrador.
Antecedentes de la Ley 13.512:
Nuestro código civil, fiel al principio de superficie solo cedit consignado en el Art. 2518,
prohibía la división de los inmuebles en pisos o en departamentos (Art. 2617, hoy
derogado), y los pisos, unidades o departamentos de un inmueble pertenecían todos al
mismo propietario, que podía hacer explotación económica de ellos libremente, pero
que al transferir el dominio lo hacía sobre el conjunto.
La realidad social de finales de los años 40 hizo necesaria la sanción de la ley 13.512
de propiedad horizontal, que permitió la titularidad de un derecho real independiente
sobre cada unidad.
Art. 1°: “Los distintos pisos de un edificio o distintos departamentos de un mismo piso
o departamentos de un edificio de una sola planta, que sean independientes y que
tengan salida a la vía pública directamente o por un pasaje común podrán pertenecer
a propietarios distintos, de acuerdo a las disposiciones de esta ley. Cada piso o
departamento puede pertenecer en condominio a más de una persona.”
Elementos del PH:
El objeto de este derecho real es un inmueble edificado en el que existe un derecho de
dominio sobre ciertas partes exclusivas (llamadas unidades) y un derecho común
sobre las partes indivisas, calculado en un porcentual sobre el total de las partes
comunes y que se establece al único efecto de hacer posible el primero y es
inseparable de aquél.
Partes privativas: deben reunir los siguientes requisitos (Art. 1)
- independencia funcional: cada unidad debe ser autónoma y se basta a sí
misma para la función que cumple.
- Salida a la vía pública: ya sea en forma directa o por un pasaje común, como
pasillo o escaleras.
Las partes privativas siempre son de uso exclusivo de su propietario.
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Partes y cosas comunes: según el Art. 2, comprenden
- cosas de uso común del edificio (por ej. la piscina)
- cosas indispensables para mantener la seguridad del inmueble (por ej. los
cimientos).
El artículo efectúa una enumeración no taxativa, pudiendo introducirse más cosas
comunes en el reglamento de copropiedad y administración. El reglamento, además,
debe determinar las partes del edificio que serán de propiedad exclusiva, fijando el
porcentual que cada unidad importa en relación al valor del conjunto.
Las partes comunes pueden ser de uso común de todos los propietarios de los PH, o
de uso exclusivo de uno o más propietarios (caso de las terrazas reservadas).
Sujeción al régimen:
A los modos de adquisición reseñados en relación al dominio, aplicables a la
adquisición de PH, se suma un modo especial: la afectación de un inmueble al
régimen de propiedad horizontal. En tal caso: ¿en qué momento nace el nuevo y
distinto derecho real, esto es, la propiedad horizontal?
El proceso es el siguiente: un inmueble se afecta al régimen de horizontalidad,
mediante escritura pública, naciendo así el “estado de propiedad horizontal” cuando la
Escritura y el Reglamento de Copropiedad y Administración son inscriptos. Con
posterioridad, al enajenarse una de las unidades a un tercero, nacerá el derecho de
propiedad horizontal, pues mientras la titularidad de todas las unidades permanezca
en cabeza del propietario del inmueble, no existirá condominio sobre las partes
comunes, ni asambleas de copropietarios, ni consorcio. En suma, no se habrán
configurado las notas típicas de este derecho real.
La escritura de sujeción, debe contener:
- La manifestación de la voluntad del propietario, en el sentido de someter el
inmueble al régimen de PH de la ley 13512.
-Una detallada descripción de las unidades con expresión del porcentual que
cada una importa en relación al valor total del inmueble y descripción de las
partes comunes.
- Creación del consorcio de propietarios.
- Reglamento de copropiedad y administración.
Derechos y deberes de los propietarios de pisos o departamentos:
El principio está contenido en el Art. 3: “cada propietario podrá usar de los bienes
comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir el derecho de los demás”.
Son aplicables por analogía las normas del código civil que regulan el condominio con
indivisión forzosa (arts. 2710 al 2714). Normalmente, el reglamento proveerá a las
formas específicas de utilización de las cosas comunes.
Veamos los principales artículos involucrados:
Art. 4°: “Cada propietario puede, sin necesidad de consentimiento de los demás,
enajenar el piso o departamento que le pertenece, o constituir derechos reales o
personales sobre el mismo.”
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Art. 5°: “Cada propietario atenderá los gastos de conservación y reparación de su
propio piso o departamento estando prohibida toda innovación o modificación que
pueda afectar la seguridad del edificio o los servicios comunes.
Está prohibido cambiar la forma externa del frente o decorar las paredes o recuadros
exteriores con tonalidades distintas a las del conjunto.”
Art. 6°: “Queda prohibido a cada propietario y ocupante de los departamentos o pisos:
a) Destinarlos a usos contrarios a la moral o buenas costumbres o a fines distintos a
los previstos en el reglamento de copropiedad y administración;
b) Perturbar con ruidos o de cualquier otra manera la tranquilidad de los vecinos
ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble, o depositar
mercaderías peligrosas o perjudiciales para el edificio.”
Art. 7°: “El propietario del último piso no puede elevar nuevos pisos o realizar
construcciones sin el consentimiento de los propietarios de los otros departamentos o
pisos al de la planta baja o subsuelo le está prohibido hacer obras que perjudiquen la
solidez de la casa, como excavaciones, sótanos, etc.
Toda obra nueva que afecte el inmueble común no puede realizarse sin la autorización
de todos los propietarios.”
Art. 8°: “Los propietarios tienen a su cargo en proporción al valor de sus pisos o
departamentos, salvo convención en contrario, las expensas de administración y
reparación de las partes y bienes comunes del edificio, indispensables para mantener
en buen estado sus condiciones de seguridad comodidad y decoro. Están obligados
en la misma forma, a contribuir al pago de las primas de seguro del edificio común y a
las expensas debidas a innovaciones dispuestas en dichas partes y bienes comunes
por resolución de los propietarios, en mira de obtener su mejoramiento o de uso y
goce mas cómodo o de mayor renta…”
Estas expensas, son una obligación Propter rem, recayendo en cabeza del actual
propietario del PH, inclusive en relación a las mensualidades devengadas antes de la
adquisición del derecho real y que permanecen impagas. Pero, a diferencia de las
obligaciones Propter rem genéricas, no se concede el derecho al abandono, ningún
propietario podrá liberarse de contribuir a las expensas comunes por renuncia del uso,
y goce de los bienes o servicios comunes ni por abandono del piso o departamento
que le pertenece.
La proporción en que debe contribuir cada propietario al pago de expensas y gastos
comunes, es equivalente al porcentual que su unidad tiene en relación al valor total del
edificio, salvo que por reglamento se fijare un porcentaje distinto.
Art. 14: “No podrá hipotecarse el terreno sobre el que se asienta el edificio de distintos
propietarios, si la hipoteca no comprende a este y si no cuenta con la conformidad de
todos los propietarios. Cada piso o departamento podrá hipotecarse separadamente, y
el conjunto de los pisos o departamentos, por voluntad de todos los propietarios.”
Materia: Derecho V – Derechos Reales
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Reglamento de copropiedad y administración:
El reglamento es condición necesaria para la sujeción del inmueble al régimen de PH.
Su naturaleza es contractual (contrato plurilateral), y aún cuando generalmente es
redactado en forma exclusiva por el propietario del inmueble original, antes de la
partición en unidades, se ha dicho que es perfeccionada la voluntad de las demás
partes del contrato (propietarios de las diversas unidades) al adquirir las unidades, por
adhesión al régimen ya existente.
Al constituirse el consorcio de propietarios, deberá acordar y redactar un reglamento
de copropiedad y administración por acto de escritura pública que se inscribirá en el
Registro de la Propiedad. Dicho reglamento sólo podrá modificarse por resolución de
los propietarios, mediante una mayoría no menor de dos tercios. Esta modificación
deberá también consignarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la
Propiedad.
El reglamento debe proveer obligatoriamente, por lo menos a los siguientes puntos:
a) Designación de un representante de los propietarios, que puede ser uno de ellos o
un extraño, que tendrá facultades, para administrar las cosas de aprovechamiento
común y proveer a la recaudación y empleo de los fondos necesarios para tal fin.
Dicho representante podrá elegir el personal de servicio de la casa y despedirlo;
b) Determinar las bases de remuneración del representante y la forma de su remoción;
debiendo nombrarse, en su caso, el reemplazante por acto de escritura pública;
c) La forma y proporción de la contribución de los propietarios a los gastos o expensas
comunes;
d) La forma de convocar la reunión de propietarios en caso necesario, la persona que
presidirá la reunión, las mayorías necesarias para modificar el reglamento y adoptar
otras resoluciones, no tratándose de los casos en que en la ley se exige una mayoría
especial.
Para un sector de la doctrina, el consorcio de propietarios es persona jurídica pues
tiene un nombre, un domicilio, un órgano de representación (el administrador), un fin
(proteger los intereses de los copropietarios), un patrimonio (las expensas y el fondo
de reserva) y un estatuto regulador (el reglamento de copropiedad y administración).
Argumentan además, que el Art. 15 autoriza al consorcio (a través de su
representante) a accionar contra uno de los propietarios, pudiendo ser titular de
derechos y obligaciones. Encuadran esta supuesta persona jurídica entre las
enunciadas en el Art. 33 del código civil Inc. 2, segunda parte.
Para otros, el consorcio es solamente una reunión de propietarios que conservan cada
uno su personería; razonan que, si el legislador hubiese querido dotarlo de personería,
lo hubiese hecho expresamente. Para los partidarios de esta postura, el administrador
es un mero mandatario de los propietarios.
La jurisprudencia, se ha volcado mayoritariamente a otorgar personería al consorcio
de propietarios.
Materia: Derecho V – Derechos Reales
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LA PREHORIZONTALIDAD (LEY 19.724)
Todo propietario de edificio construido o en construcción o de terreno destinado a
construir en él un edificio, que se proponga adjudicarlo o enajenarlo a título oneroso
por el régimen de propiedad horizontal, debe hacer constar, en escritura pública, su
declaración de voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión y transferencia del
dominio de unidades por tal régimen.
Una vez inscripta la escritura, nace el estado de “prehorizontalidad”.
En la realidad esto no siempre se cumple, afectándose directamente el edificio ya
construido al régimen de horizontalidad de la ley 13.512.
Sin embargo, la aplicación de la normativa de prehorizontalidad tiene como beneficio
la publicidad de los boletos de compraventa inscriptos, y su consecuente oponibilidad,
veamos:
Artículo 12: “El propietario debe registrar los contratos celebrados con los adquirentes
en el Registro de la Propiedad Inmueble correspondiente a la jurisdicción del inmueble
afectado, poniéndose nota de ello en el contrato. El adquirente puede, en cualquier
tiempo, registrar el contrato.
Preferencia de los contratos registrados:
Los contratos no registrados no dan derecho al propietario contra el adquirente, pero sí
a éste contra el enajenante, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros. La posesión
otorgada en virtud de un contrato no registrado es inoponible a quien ejerza su
derecho a consecuencia de un contrato debidamente registrado.”
Artículo 17: “La transferencia de los derechos y obligaciones del adquirente de una
unidad en favor de un tercero no libera al cedente respecto de sus obligaciones para
con el propietario, mientras éste no dé su conformidad y la transferencia haya sido
anotada en el Registro de la Propiedad Inmueble. La registración de las transferencias
podrá ser requerida tanto por el propietario como por el cedente o el cesionario.
Regirá, en lo pertinente, lo previsto en los párrafos tercero y cuarto del artículo 12.”
Artículo 18: “La resolución o rescisión del contrato debe anotarse en el Registro de la
Propiedad Inmueble. La omisión de dicho acto importa para el propietario la
prohibición de disponer de la unidad.”
Otro de los beneficios que brinda a los adquirentes de unidades, es la inoponibilidad
de hipotecas constituidas sobre el inmueble por el propietario, sin el consentimiento de
los compradores de PH con boleto registrado.
Recordemos, para terminar, que en el caso de los boletos de compraventa, estamos
hablando de “derechos personales”, el derecho real sólo nace a partir de que el
inmueble está construido, se ha celebrado escritura traslativa y se ha hecho tradición.
LECTURA 4
DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA Y
DEFENSAS REALES
SERVIDUMBRES EN GENERAL: CONCEPTO
El Art. 2970 define a la servidumbre como “el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad”.
Del artículo transcripto extraemos las siguientes conclusiones: la servidumbre siempre recae sobre inmuebles, que deben además ser ajenos, pues es éste un derecho real sobre cosa ajena. Siempre existe un fundo sirviente, que debe prestar una utilidad a persona determinada o al poseedor de un inmueble determinado. El derecho puede consistir en el ejercicio de un uso sobre el inmueble de una manera lícita (por ejemplo extraer agua de un pozo), o en impedir que el propietario ejerza algunos derechos sobre éste (caso de la servidumbre de vista, donde le está vedado el propietario del fundo sirviente levantar construcciones que obstruyan la vista del paisaje desde el fundo dominante).
Entonces, el propietario del fundo sirviente puede estar obligado por la servidumbre a un no hacer (non faciendo) o a un dejar hacer (in patiendo), pero la servidumbre nunca podrá consistir en un hacer (in faciendo) (argumento nota al Art. 2971) tal que obligue al propietario del fundo sirviente al ejercicio efectivo de alguna prestación (a salvo los actos de conservación que permitan el ejercicio de la servidumbre, como mantener transitable el sendero en el caso de una servidumbre de paso).
La servidumbre es un derecho real perpetuo o temporario; veremos más adelante al estudiar la clasificación de servidumbres, que las personales se extinguen con la muerte del titular del fundo dominante o pasados veinte años, si el titular es una persona jurídica.
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CLASES DE SERVIDUMBRE
Las servidumbres pueden clasificarse en:
a. ACTIVAS Y NO ACTIVAS: servidumbres activas son aquellas donde existe un fundo sirviente (que presta una utilidad al poseedor de otro fundo) y un fundo dominante (cuyo poseedor goza de las ventajas); se llaman así porque poseen un polo activo (que hace valer sus derechos) y otro pasivo (obligado a tolerar las ventajas del fundo activo). Son pasivas aquellas en las cuales sólo existe el polo pasivo (fundo sirviente); algunos autores incluyen en esta clasificación al usufructo, el uso y la habitación, pues la autonomía de éstos está en discusión.
b. REALES Y PERSONALES: según el Art. 2971, Servidumbre real es el derecho establecido al poseedor de una heredad, sobre otra heredad ajena para utilidad de la primera. Existen en este tipo de servidumbre, dos fundos: dominante y sirviente. En cambio, servidumbres personales son (según el Art. 2972) aquellas en las que quien disfruta de la utilidad que presta el fundo sirviente, es una persona determinada (no en su calidad de poseedor de un fundo dominante, como en el caso anterior) y por esto mismo, tiene como límite temporal la vida del beneficiario; sería el caso de un individuo determinado a quien se permite extraer leña del fundo sirviente, o llevar a pastar su ganado.
c. NON FACIENDO o IN PATIENDO: esta clasificación surge de la nota al Art. 2971, donde se explica que: “… para que haya servidumbre es preciso, por lo tanto, que el ejercicio del derecho de propiedad haya sido restringido por la desmembración de ciertos elementos contenidos en la idea originaria de este derecho. Tal desmembración puede ejercerse de dos maneras 1) el ejercicio de nuestra propiedad puede ser restringido porque no tengamos el derecho de hacer todo lo que podríamos hacer si no existiese otro derecho constituido en la cosa. La restricción consiste en no hacer alguno cosa, non faciendo 2) el ejercicio de nuestro derecho de propiedad puede ser limitado obligándonos a sufrir que otro haga alguna cosa que tendríamos derecho a impedirle si no existiese otro derecho en la cosa. La restricción consiste en sufrir alguna cosa, patiendo”. Entonces, servidumbres non faciendo son aquellas en las que el propietario del fundo sirviente debe abstenerse de efectuar actos propios del dominio o posesión (como levantar construcciones de más de dos plantas) y
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servidumbres in patiendo son aquellas en las que debe tolerar algún accionar del beneficiario (como el paso por su fundo hasta la ruta). Pero nunca podrán consistir en un faciendo, o sea en obligar al poseedor del fundo sirviente a hacer algo, en virtud del texto del Art. 3010: “No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquiera obligación de hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que así se constituya, valdrá como simple obligación para el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles.”
DERECHOS REALES CONSIDERADOS COMO SERVIDUMBRES PERSONALES
Se discute si el usufructo, el uso y la habitación son servidumbres personales; el equívoco proviene de las sucesivas traducciones y glosas de que ha sido objeto el Derecho Romano y de una interpretación forzada que hicieron los juristas medievales, en especial los autores del Corpus Iuris Civilis. Sin embargo, tanto en el Derecho Romano como en nuestro Derecho moderno, el usufructo, el uso y la habitación están legislados como derechos reales autónomos y separadamente de la servidumbre, aunque sean similares a las servidumbres personales en cuando a facultades de los beneficiarios, tiempo de duración y existencia de un fundo sirviente.
SERVIDUMBRES PREDIALES: CLASIFICACIÓN
Ya hemos dado la noción y los caracteres de este tipo de servidumbres, vamos a ver cómo se clasifican:
I. Continuas y discontinuas: las servidumbres son continuas o discontinuas. Las continuas son aquellas cuyo uso no depende de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de vista. Las servidumbres no dejan de ser continuas, aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por intervalos más o menos largos a causa de obstáculos cuya remoción exija el hecho del hombre. Las discontinuas son aquellas que tienen necesidad del hecho actual del hombre para ser ejercidas, como la servidumbre de paso.
II. Aparentes y no aparentes: las aparentes son aquellas que se anuncian por signos exteriores, como una puerta, una ventana. Las
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no aparentes son las que no se manifiestan por ningún signo, como la prohibición de elevar un edificio a una altura determinada.
III. Afirmativas y negativas: son afirmativas cuando consisten en un dejar hacer (in patiendo) y negativas cuando consisten en un no hacer (non faciendo).
IV. Legales o convencionales: las legales pueden ser exigidas, pues la ley demarca situaciones en las que el propietario de un fundo no se puede negar a prestar servicios a otro fundo, por ejemplo, la servidumbre de paso cuando un fundo está encerrado. A su vez, tanto las legales como las demás, pueden nacer de convención. Las servidumbres personales son siempre convencionales.
MODOS DE CONSTITUCIÓN
En materia de servidumbres, rige el principio de atipicidad. A diferencia de los romanos, que establecieron un número cerrado de servidumbres, el Art. 3.000 del código civil reza:
“Se pueden constituir servidumbres cualquiera que sea la restricción a la libertad de otros derechos reales sobre los inmuebles, aunque la utilidad sea de mero recreo; pero si ella no procura alguna ventaja a aquel a cuyo favor se establece, es de ningún valor.”
Se ha dicho que esto va en detrimento del sistema de numerus clausus que impera en los derechos reales.
La constitución de las servidumbres puede ser:
1. por contrato: debiendo constar en escritura pública, ya que versa sobre inmuebles (Art. 1184 inc. 1°); éste puede ser oneroso o gratuito; con posterioridad a la suscripción del título, debe realizarse tradición, que se reputa efectuada con el primer uso (Art. 2977).
2. por disposición de última voluntad: en caso de heredero legítimo no es necesaria la tradición, pues aquél continúa la persona del causante. Pueden darse distintas hipótesis en el testamento, como por ejemplo la
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constitución mediante legado de una servidumbre a favor de un beneficiario, en detrimento del heredero del fundo, o del legado de un inmueble a favor de una persona y la constitución de servidumbre a favor de uno de los herederos, etc.
3. por destino del padre de familia y servidumbre que revive: (arts. 2994/5) Cuando el propietario de dos heredades haya él mismo sujetado la una respecto a la otra con servidumbres continuas y aparentes, y haga después una desmembración de ellas, sin cambiar el estado de los lugares, y sin que el contrato contenga convención alguna respecto a la servidumbre, se juzgará a ésta constituida como si fuese por título. Se fundamenta en la voluntad presunta del propietario. La hipótesis es la siguiente: mientras el “padre de familia” (que es cualquier propietario de dos fundos) que efectúa un uso sobre uno de ellos de manera tal de que, si pertenecieran a propietarios distintos, se configuraría una servidumbre y luego una de esas heredades es transmitida a otra persona, la servidumbre toma forma. Un caso típico es el del Art. 3073, “si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicado a cualquiera de los que lo poseían "pro indiviso", y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino público, se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna”. El Art. 2995 dispone que si el propietario de dos heredades, entre las cuales existe un signo aparente de servidumbre de la una a la otra, dispone de una de ellas, sin que el contrato contenga ninguna convención relativa a la servidumbre, ésta “continúa existiendo” activa o pasivamente en favor del fundo enajenado, o sobre el fundo enajenado. En este supuesto, existía una servidumbre de un fundo a favor de otro y ambos vienen a ser de propiedad de la misma persona, por lo cual la servidumbre se extingue. Pero, si un fundo vuelve a ser ajeno, la servidumbre revive.
4. por Ley: cuando el propietario de una heredad puede exigir la constitución de la servidumbre al de otro fundo, ésta se considera legal; es el caso de los arts. 3068 y 3072.
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5. por prescripción: tras 20 años de uso, las servidumbres continuas y aparentes se pueden adquirir por prescripción (Art. 3017) y sólo podrá ejercerse en los límites que hubiese tenido la posesión, un ejemplo común es la servidumbre de acueducto cuando el entubado del agua fuese visible.
DERECHOS Y DEBERES DEL PROPIETARIO DEL FUNDO DOMINANTE
La extensión de las servidumbres establecidas por voluntad del propietario, se arreglará por los términos del título que le dio origen y, en su defecto, por las disposiciones contenidas en el Título XII “de las servidumbres”, capítulo 2 del libro tercero del Código Civil. Veamos las disposiciones principales:
Por el establecimiento de una servidumbre, se entiende concedida al propietario de la heredad dominante, la facultad de ejercer las servidumbres accesorias que son indispensables para el uso de la servidumbre principal y además, el derecho de ejecutar en la heredad sirviente todos los trabajos necesarios para el ejercicio y conservación de la servidumbre.
Cuando la servidumbre ha sido constituida para un uso determinado, no puede ejercerse para otros usos ni exceder las necesidades del predio dominante en la extensión que tenía cuando fue constituida.
El Art. 3029 establece que una servidumbre es divisible cuando consistiere en hechos que sean susceptibles de división, como sacar piedras, tierra, etcétera, y en tal caso, cada uno de los dueños del predio dominante, puede ejercerla en todo o en parte, con tal que no exceda la cantidad señalada a las necesidades del inmueble dominante. En relación a las servidumbres divisibles, el Art. 3033 indica que, si la servidumbre fuere divisible y aprovechase a todas las partes del inmueble dominante, o a una región que haya llegado a ser de dos o más dominantes por separado, cada uno de ellos sólo tendrá derecho a ejercerla en la cantidad que le hubiese correspondido, y en caso de duda, cada uno de los poseedores tendrá derecho a ejercerla en una cantidad proporcional a su parte en el inmueble dominante. Si fuere indivisible, se procederá como se ha dispuesto cuando el fundo dominante pertenece a varios, habiendo
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entonces tantas servidumbres distintas, cuantos sean los poseedores del inmueble dominante; pero no entre esos propietarios uno respecto de los otros, evitándose si fuere posible el mayor gravamen al predio sirviente.
Asimismo indica el código que, si la heredad dominante pasa de un propietario único a muchos propietarios en común o separados, cada uno de éstos tiene derecho a ejercer la servidumbre, sea divisible o indivisible, con el cargo de usar de ella de manera que no agrave la condición del fundo sirviente. De este modo, si se trata del derecho de paso, todos los copropietarios estarán obligados a ejercer su derecho por el mismo lugar. Recíprocamente, la división del fundo sirviente, no modificará los derechos y deberes de los dos inmuebles.
Cuando la servidumbre sea indivisible, cada uno de los propietarios de la heredad dominante puede ejercerla sin ninguna restricción, si los otros no se oponen, aunque aumente el gravamen de la heredad sirviente, si por la naturaleza de la servidumbre el mayor gravamen fuese inevitable. El poseedor del inmueble sirviente no tendrá derecho a indemnización alguna por el aumento del gravamen.
Si el inmueble dominante pasare a ser de dos o más dominantes por separado, y la servidumbre aprovechare sólo a una parte del predio, el derecho de ejercerla corresponderá exclusivamente al que fuese poseedor de esa parte, sin que los poseedores de las otras partes tengan en adelante ningún derecho.
En relación a las defensas reales y posesorias, diremos que corresponde a los dueños de las heredades dominantes, las acciones y excepciones reales, los remedios posesorios extrajudiciales, las acciones y excepciones posesorias. Todas estas pueden ser ejercidas por cualquiera de los co-dominantes y aprovechan a los demás.
OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL PROPIETARIO DEL FUNDO SIRVIENTE
El principio general nos dice que el propietario de la heredad sirviente debe, si la servidumbre es negativa, abstenerse de actos de disposición o de goce, que puedan impedir el uso de ellas; y si es afirmativa está obligado a sufrir de parte del propietario de la heredad dominante, todo lo que la servidumbre le autorice a hacer.
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En caso de duda sobre las restricciones impuestas por las servidumbres a la heredad sirviente, debe resolverse a favor de la libertad de la heredad.
Asimismo, el dueño del predio sirviente no puede menoscabar en modo alguno el uso de la servidumbre constituida; sin embargo, si el lugar asignado primitivamente por el dueño de ella llegase a serle muy incómodo, o le privase hacer en él reparaciones importantes, podrá ofrecer otro lugar cómodo al dueño del predio dominante, y éste no podrá rehusarlo.
El propietario de la heredad sirviente que ha hecho ejecutar trabajos contrarios al ejercicio de la servidumbre, está obligado a restablecer, a su costa, las cosas a su antiguo estado.
El propietario del predio sirviente no pierde el derecho de usar él mismo el predio a los mismos usos que formen el objeto de la servidumbre; podrá, por ejemplo, sacar agua del mismo pozo que lo hace el dominante en una servidumbre de sacar agua, contribuyendo en la proporción de su goce a los gastos de las reparaciones que necesita esta comunidad de uso. También puede exigir que el ejercicio de la servidumbre se arregle de un modo menos perjudicial a sus intereses, sin privar al propietario de la heredad dominante de las ventajas a que tenga derecho.
Si la heredad sirviente pasare a pertenecer a dos o más poseedores separados, y la servidumbre se ejerciere sobre una parte de ella solamente, las otras partes quedan libres.
EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES
La extinción puede provenir de las mismas causales que los demás derechos reales, tales son: resolución del derecho del que las había constituido, rescisión, por ser anulado el título por algún defecto inherente al acto, también por el vencimiento del plazo acordado para la servidumbre, y por el cumplimiento de la condición resolutoria a que ese derecho estuviere subordinado; también se extingue por la renuncia expresa o tácita del propietario de la heredad al cual es debida, o de la persona a favor de la
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cual se ha constituido el derecho. La renuncia expresa debe ser hecha en la forma prescripta para la enajenación de los inmuebles. No tiene necesidad de ser aceptada para producir su efecto entre las partes. La renuncia tácita tiene lugar cuando el poseedor del inmueble sirviente haya hecho, con autorización escrita del dominante, obras permanentes que estorben el ejercicio de la servidumbre.
También pueden extinguirse por causales propias, que son:
* Imposibilidad del uso: La servidumbre concluye cuando no tiene ningún objeto de utilidad para la heredad dominante. Un cambio que no quitase a la servidumbre toda especie de utilidad, sería insuficiente para hacerla concluir. La servidumbre se extingue también cuando su ejercicio llega a ser absolutamente imposible por razón de ruina de alguno de los predios, o por cambio sobrevenido a la heredad dominante, o a la heredad sirviente, ya provengan de un acontecimiento de la naturaleza, o de un hecho lícito de parte de un tercero. La servidumbre no cesa cuando la imposibilidad de ejercerla provenga de cambios hechos por el propietario de la heredad dominante, o por el propietario de la heredad sirviente, o por un tercero, traspasando los límites de su derecho.
La servidumbre revive cuando las cosas cambiadas son restablecidas, y puede usarse de ella, si no se hubiese pasado el tiempo de la prescripción.
* Por confusión: Las servidumbres se extinguen por la reunión en la misma persona, sea de los propietarios de las heredades o de un tercero, del predio dominante y del predio sirviente, cualquiera que sea la causa que la haya motivado, o cuando en las servidumbres a favor de una persona, ésta ha llegado a ser propietaria del fundo sirviente.
* No uso: Las servidumbres se extinguen por el no uso durante diez años, aunque sea causado por caso fortuito o fuerza mayor. El tiempo de la prescripción por el no uso continúa corriendo para las servidumbres discontinuas, desde el día en que se haya dejado de usar de ellas, y para las continuas desde el día en que se ha hecho un acto contrario a su ejercicio. Esta es la usucapio libertartis del derecho romano. En tal sentido el Art. 3061 expresa: “Si la heredad en favor de la cual la servidumbre está
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establecida, pertenece a muchos, "pro indiviso", el goce del uno impide la prescripción respecto de todos.”
SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO: NOCIÓN – FUNDOS FAVORECIDOS – EXTINCIÓN
La servidumbre de tránsito es el derecho del propietario de un fundo o titular de otro derecho real sobre él, a pasar por un inmueble ajeno. Es una servidumbre activa, pues para su constitución se necesitan dos fundos y será una servidumbre legal cuando tiene lugar el supuesto regido por el Art. 3068: el propietario, usufructuario, o usuario de una heredad destituida de toda comunicación con el camino público, por la interposición de otras heredades, tiene derecho para imponer a éstas la servidumbre de tránsito, satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella, y resarciendo todo otro perjuicio. A tales fines, se consideran heredades cerradas por las heredades vecinas, no sólo las que están privadas de toda salida a la vía pública, sino también las que no tienen una salida suficiente para su explotación.
Esta servidumbre será real o personal, según su constitución responda a las necesidades de un motivo particular del fundo dominante o de su titular, respectivamente. El Art. 2975 nos aclara que es siempre discontinua. Podrá ser aparente o no aparente según el camino tenga signos de tránsito, como empedrados, cercos, etc.
SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO: ESPECIES – FUNDOS NO COMPRENDIDOS – INDEMNIZACIÓN – EFECTOS – AGUAS A LAS QUE SE APLICA – FINES PARA LOS QUE SE CONSTITUYE
Esta servidumbre consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un inmueble propio, viniendo por heredades ajenas. Según el Art. 3082, será legal en los siguientes casos:
a) cuando la heredad dominante carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sembradíos, plantaciones o pastos;
b) en favor de un pueblo que las necesite para el servicio doméstico de sus habitantes;
c) o en favor de un establecimiento industrial
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En el resto de los casos, será convencional, imponiéndose en ambas hipótesis el cargo de una justa indemnización. Para su determinación, hay que ceñirse a las pautas dadas por el Art. 3085: el terreno ocupado, con más una franja de al menos un metro a cada lado del acueducto, con más un 10% sobre el valor total del terreno.
Debe tenerse en cuenta la excepción del Art. 3084: “Las casas, los corrales, los patios y jardines que dependen de ellas y las huertas de superficie menor de diez mil metros cuadrados, no están sujetas a la servidumbre de acueducto”.
Se trata siempre de una servidumbre continua que, en caso de duda, se reputa real y que puede o no ser aparente, según las cañerías sean visibles o no.
SERVIDUMBRES PARA RECIBIR AGUAS: DE GOTERAJE – DE RECIBIR AGUAS QUE DESCIENDEN
En este tipo de servidumbres, el que recibe el agua es siempre el fundo sirviente. Se reputan reales siempre que no hubiese convención en contrario, es continua y será aparente cuando existan signos visibles de su existencia.
Pueden ser:
a) de goteraje: según el Art. 3094: “cuando se hubiese constituido una servidumbre de recibir las aguas de los techos vecinos, el dueño del predio no podrá hacer salir o caer aguas de otro inmueble, aunque éstas se reúnan a las del primero; u otras aguas que al tiempo de la constitución de la servidumbre salían o caían por otra parte, ni hacer salir o caer aguas servidas en vez de aguas pluviales.” Se presume referida a las aguas pluviales provenientes de los techos, pero podrá pactarse extendida a cualquier tipo de aguas, como las servidas o residuales de algún tipo de industria u oficio.
b) de desagüe: El Art. 3097 nos dice: “Los propietarios de los fundos inferiores están sujetos a recibir no sólo las aguas naturales sino también las aguas artificiales que corran de los terrenos superiores a los cuales hubiesen sido llevadas o sacadas de allí por las necesidades de riego o de establecimientos industriales, salvo la indemnización debida a los predios inferiores, teniendo en
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consideración los beneficios que pueda obtener de esas aguas”. Puede ser legal, imponiéndose a los fundos inferiores y provenir de aguas artificiales o naturales, pero en este último caso, siempre que hayan sido llevadas al fundo inferior artificialmente, porque si no resultaría aplicable el Art. 26471. Son excluidos de esta servidumbre, según el Art. 3099 los edificios, patios, jardines, y las huertas en extensión de hasta diez mil metros cuadrados.
c) de drenaje o avenamiento: regida por el Art. 3100: “Todo propietario que quiera desaguar su terreno de aguas que le perjudiquen, o para evitar que se inunde o que deje de ser bañado, o para la explotación agrícola, o para extraer piedras, arcillas o minerales, puede, previa una justa indemnización, conducir las aguas por canales subterráneos o descubiertos, por entre las propiedades que separan su fundo de una corriente de agua, o de toda otra vía pública”; tiene aplicación en todos los terrenos que naturalmente se inundan y el agua es conducida por canales a través de los fundos vecinos, hacia una corriente de agua.
SERVIDUMBRES DE SACAR AGUA
Reza el Art., 23104: “La servidumbre de sacar agua de la fuente, aljibe, o pozo de un inmueble ajeno, se reputa personal en caso de duda. Es siempre discontinua y no aparente, y supone el derecho de pasar para sacar el agua”. Es siempre discontinua y nunca es legal, pudiendo ser aparente o no.
USUFRUCTO: CONCEPTO – CLASES: PERFECTO E IMPERFECTO
Según el Art. 2807 “El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su substancia”.
Se critica esta definición, pues abarca un solo tipo de usufructo (el perfecto), cuando en realidad existen dos tipologías, tal como surge del artículo siguiente:
1 Art. 2.647. Los terrenos inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente descienden de los terrenos superiores, sin que para eso hubiese contribuido el trabajo del hombre.
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“Art. 2808. Hay dos especies de usufructo: usufructo perfecto, y usufructo imperfecto o cuasi-usufructo. El usufructo perfecto es el de las cosas que el usufructuario puede gozar sin cambiar la substancia de ellas, aunque puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se haga. El cuasi-usufructo es el de las cosas que serían inútiles al usufructuario si no las consumiese, o cambiase su substancia, como los granos, el dinero, etcétera”. Se trata del usufructo imperfecto o cuasiusufructo, cuya verdadera naturaleza jurídica está discutida, pues muchos lo asimilan a un contrato de mutuo. Sucede, que en este caso se entrega una cantidad de cosas fungibles o consumibles, con el cargo de devolver en un tiempo determinado la misma cantidad de las mismas cosas. Queda claro que lo que se ha dado en usufructo (dinero, granos, ladrillos, etc.), se habrá consumido y se devolverán otros objetos de la misma especie.
Sostiene Vélez en la nota al Art. 2871: “el propietario no conserva ningún derecho real sobre el objeto del cuasiusufructo. No tiene sino un derecho de obligación para obtener una cosa igual acabado el usufructo, cuya eficiencia está asegurada por una fianza. El cuasiusufructo es, por naturaleza, un mutuo con fianza”.
De la definición, surgen los siguientes caracteres:
Es un derecho real, de uso y goce sobre cosa ajena respetando su sustancia; se trata de un principio salva rerum substantia, que responde al usufructo perfecto e implica que no se puede alterar o menoscabar la materia (a salvo el menoscabo ordinario causado por el uso regular que se haga de la cosa), como así tampoco cambiar el destino para el cual fue dada en usufructo. Por ejemplo, podrían extraerse los frutos, pero no los productos. Este principio es sólo aplicable al usufructo imperfecto.
BIENES SUSCEPTIBLES DE USUFRUCTO
Al respecto, reza el Art. 2838: “El usufructo puede ser establecido sobre toda especie de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que pueden ser vendidos o donados, y todos los que pueden ser dejados por disposiciones de última voluntad. Los bienes que no son cosas sólo pueden ser objeto actual de usufructo cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos. Cuando no estuvieren
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representados por instrumento, las cosas comprendidas en el crédito o en el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, serán su objeto futuro”.
La frase: “todos los que pueden ser dejados por disposiciones de última voluntad”, debe interpretarse restrictivamente pues no es del todo correcta, derivando el error de la diversidad de fuentes en las que se basó el codificador. Debe tenerse en cuenta la última parte del artículo, es decir, cuando el usufructo recaiga sobre bienes (o sea derechos), su objeto será los instrumentos en los que el crédito está plasmado (cheque, pagaré, mutuo, etc.).
A su vez, el usufructo puede establecerse por el condómino de un fundo poseído en común con otros, de su parte indivisa y puede constituirse sobre cosas de mero placer, como un lugar destinado a un paseo, estatuas o cuadros, aunque no produzcan ninguna utilidad.
Lo cierto, es que el usufructo perfecto siempre recae sobre una cosa determinada, mientras que el usufructo imperfecto o cuasiusufructo puede recaer sobre:
1. objetos fungibles o consumibles;
2. créditos (Art. 2838);
3. un patrimonio (Art. 2827), es el caso del usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos menores de edad y que se encuentran bajo su patria potestad.
BIENES EXCLUIDOS
No puede ser objeto del usufructo:
El usufructo no puede establecerse sobre bienes del Estado o de los Estados, o de las Municipalidades, sin una ley especial que lo autorice. El propietario fiduciario no puede establecer usufructo sobre los bienes gravados de sustitución. No pueden ser objeto de usufructo el propio usufructo, los derechos reales de uso y habitación, las servidumbres reales activas, separadas de los inmuebles a que fueren inherentes, la hipoteca, anticresis, la prenda separada de los créditos garantidos con ella, y los créditos que fuesen intransmisibles.
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CONSTITUCIÓN
El usufructo puede ser establecido conjunta y simultáneamente a favor de muchas personas, por partes separadas o indivisas, pura y simplemente, o bajo condiciones, con cargos o sin ellos, a partir de un cierto día, o hasta una cierta época, y en fin con todas las modalidades a que el propietario de la cosa juzgue conveniente someterlo.
Según el Art. 2.812, el usufructo se constituye:
1° Por contrato, que se presume oneroso pero podrá ser gratuito también, aplicándose subsidiariamente y por analogía, las reglas de la compraventa o donación respectivamente. Es necesario hacer tradición de la cosa. Pueden darse distintos supuestos: el transmitente enajena la nuda propiedad de la cosa, reservándose su goce; o enajena solamente el usufructo, o cede a uno el derecho de propiedad, y a otro el de goce de la cosa. Si las cosas son inmuebles, el contrato debe instrumentarse en escritura pública.
2° Por actos de última voluntad: estos, por el contrario, se presumen gratuitos. Los distintos supuestos que pueden darse son: el testador lega solamente el goce de la cosa, reservando la nuda propiedad a su heredero, o lega a alguno la nuda propiedad y a otro el goce de la cosa, o no da expresamente al legatario sino la nuda propiedad.
3° En los casos que la ley designa, que son dos:
a. Usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos sujetos a patria potestad. Tiene caracteres mixtos, de derecho real e institución del Derecho de Familia y está legislado en el libro I del código civil (arts. 287 a 292, si bien el articulado allí es repetitivo y duplica las normas del usufructo genérico). El fundamento es sencillo: si los padres tienen el deber de dar alimento y educación para con los hijos, cuando éstos no poseen ningún bien, es justo que se beneficien cuando suceda lo contrario. Es un caso especial de usufructo sobre un patrimonio. Los padres usufructarios están dispensados de dar la fianza que se exige a los usufructuarios comunes, antes de entrar en el usufructo. Sin embargo, deberán prestarla en los casos normados en los arts. 2860 y 2861.
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b. Usufructo del cónyuge bínubo: que estaba reglado en los arts. 115 y 116 de la ley de matrimonio civil 2393, hoy derogada.
4° Por prescripción. El usufructo puede ser adquirido por la prescripción breve (en diez años, si media justo título y buena fe) o larga (de veinte años). En general, alguien que ha poseído veinte años buscará su declaración como propietario y no como mero usufructuario, cobrando sentido la prescripción de usufructo sólo en el caso en que se tenga un justo título, buena fe y posesión por diez años.
En relación a la capacidad para constituir el usufructo (tanto como para tomarlo), nada dice el código civil específicamente, por lo que habrá que estarse a las normas análogas sobre compraventa (si el usufructo es oneroso), donación (si es gratuito), disposiciones de última voluntad (si es así que se constituyó), teniendo en cuenta además si la cosa es mueble o inmueble.
DURACIÓN
El usufructo durará el plazo estipulado en su constitución, con el máximo de la vida de las personas físicas (si nada dice el instrumento, se reputa vitalicio), o veinte años si es persona jurídica.
OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO
Son obligaciones anteriores a la toma de posesión:
INVENTARIO: (arts. 2846 al 2850) Debe confeccionarse antes de entrar en posesión de las cosas y, de no haber sido hecho, el propietario puede exigirlo con posterioridad. En el caso de los muebles, consiste en su enumeración y descripción y en el caso de los inmuebles, deberá dejarse sentado el estado en el que se encuentran, entendiéndose su estado físico y ubicación.
El fundamento jurídico, es la correcta determinación de los bienes objeto del derecho real, pues éstos deben ser ciertos y determinados, por ello el inventario es de orden público y no puede ser dispensado. Además, hace conocer con exactitud qué es lo que se deberá restituir una vez cumplido el plazo. En el caso de las
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disposiciones de última voluntad, el inventario busca evitar la violación de la legítima de los herederos forzosos.
Siendo las partes mayores de edad y capaces de ejercer sus derechos, el inventario y el estado de los inmuebles pueden ser hechos en instrumento privado. En caso contrario, el inventario debe ser hecho ante escribano público y dos testigos. En uno y otro caso, los gastos son a cargo del usufructuario y debe estar presente el nudo propietario de los bienes.
La falta de cumplimiento del inventario, no deja sin efecto los derechos del usufructuario, pero causa la presunción de hallarse los bienes en buen estado cuando los recibió.
FIANZA: (Art. 2851 y ss.) tiene por fin asegurar un uso y goce regular por parte del usufructuario, conservando la cosa conforme a su destino y restituyéndola una vez acabado el plazo.
La fianza puede ser dispensada contractualmente, pero de no serlo, puede negarse la entrega de la cosa hasta tanto sea prestada. Si la cosa ya ha sido entregada, la fianza puede ser exigida en cualquier tiempo.
Están dispensados de dar fianza los padres, por el usufructo de los bienes de sus hijos, el donante de bienes con la reserva del usufructo, y todos los que, enajenando una cosa a título oneroso, se hubiesen reservado el usufructo.
Son obligaciones posteriores a la toma de posesión:
a. Conservar el destino de la cosa, esto es consecuencia del principio salva rerum substantia. b. Mejoras: según el Art. 591, Son mejoras necesarias aquellas sin las cuales la cosa no podría ser conservada. Son mejoras útiles, no sólo las indispensables para la conservación de la cosa, sino también las que sean de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella. Son mejoras voluntarias las de mero lujo o recreo, o de exclusiva utilidad para el que las hizo. El usufructuario tiene obligación de llevar a cabo las mejoras necesarias para la conservación de los bienes que no excedan la cuarta parte de la renta líquida anual, si el usufructo fuese oneroso, o las tres cuartas partes si el usufructo fuese gratuito. El usufructuario no está obligado respecto de lo que se hubiese arruinado por
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vejez o a causa de un estado de cosas anterior a su entrada en el goce y puede exonerarse de hacer las reparaciones necesarias a la conservación de la cosa devolviendo los frutos percibidos después de la necesidad de hacer las reparaciones, o el valor de ellos. c. Impuestos: el usufructuario está obligado a abonar los impuestos que graven el bien, sin bien el obligado ante el Fisco es el propietario; cuando el usufructuario omitiere abonar los importes deberá hacerlo el propietario del bien, pudiendo repetirse del usufructuario.
CONTENIDO DEL DERECHO DE USUFRUCTO
Facultades materiales: El usufructuario puede usar, percibir los frutos naturales, industriales o civiles, y gozar de los objetos sobre que se establece el usufructo, tal como lo haría el propietario mismo. Los frutos naturales pendientes al tiempo de comenzar el usufructo pertenecen al usufructuario. Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario, y si están vendidos, el precio corresponde también al propietario. Los frutos civiles se adquieren día por día, y pertenecen al usufructuario en proporción del tiempo que dure el usufructo, aunque no los hubiese percibido.
El usufructuario no tiene derecho a extraer productos, salvo que se trate de un inmueble que tenga por objeto la explotación de bosques, canteras o minas y se haya dado en usufructo con esos fines.
En el caso de que el usufructo recaiga sobre un crédito, el usufructuario estará investido de las potestades para procurar su realización; igual sucede con el usufructo de patrimonio o parte alícuota: comprende las facultades necesarias para el cobro de los créditos y el saneamiento del pasivo.
Facultades jurídicas: Hemos dicho que, según el Art. 2.842, no pueden ser objeto de usufructo, el propio usufructo, los derechos reales de uso y habitación, las servidumbres reales activas, separadas de los inmuebles a que fueren inherentes, la hipoteca, la anticresis, la prenda separada de los créditos garantidos con ella, y los créditos que fuesen intransmisibles.
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El usufructuario puede constituir una servidumbre a favor de otro fundo, pero ésta durará lo que dure su derecho. Si la constituye como polo activo, habrá que estarse a los términos pactados: mencionando que es a favor del propietario, con el consentimiento de éste (servidumbre real perpetua), sin su consentimiento (servidumbre personal), si efectuar menciones al respecto (valdrá como servidumbre personal).
El usufructuario no tiene potestades para constituir prenda ni hipoteca, pero sí anticresis mientras dure su derecho.
De la combinación de los arts. 1449 contrario sensu y 2870, surge la imposibilidad de transferir el derecho real de usufructo y la posibilidad de ceder su ejercicio.
ACCIONES DEL USUFRUCTUARIO
Cuenta con la defensa extrajudicial, con las acciones posesorias policiales, así como las propiamente dichas (por ser un poseedor legítimo) y también con las acciones reales.
La sentencia favorable obtenida por el usufructuario aprovecha al nudo propietario; las sentencias en su contra no lo perjudican.
OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO
El propietario debe entregar la cosa de la forma pactada, debiendo respetar posteriormente el uso y goce a que está facultado el usufructuario. Tiene obligación de responder por evicción y vicios redhibitorios.
Conserva las facultades de disposición. Puede vender el objeto sometido al usufructo, donarlo, gravarlo con hipotecas o servidumbres que tengan efecto después de terminado el usufructo y ejercer todas las acciones que pertenezcan al propietario en su calidad de tal. El nudo propietario tiene derecho para ejecutar todos los actos necesarios para la conservación de la cosa. Puede también reconstruir los edificios destruidos por cualquier accidente, aunque por tales trabajos y durante ellos, le resulte al usufructuario alguna incomodidad o disminución de su goce.
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EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO
La extinción, al igual que en el caso de la hipoteca, debe formalizarse por escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad inmueble. Cuando surja de la muerte del usufructuario, bastará la partida de defunción. Se trata de un asiento de “cancelación” y se encuentra contemplado en el Art. 36 de la ley 17.801. Veamos las causas de extinción:
1. El usufructo se extingue por las causas generales de extinción de los derechos reales.
2. Por revocación: que puede ser directa (efectuada por el constituyente al amparo de cláusulas legales o contractuales) o indirecta (incoada por los acreedores del constituyente, mediante la acción pauliana).
3. Por resolución de los derechos del constituyente: esto sucede cuando el constituyente pierde el dominio en forma retroactiva al día de su adquisición, quedando sin efecto los actos de disposición por él realizados, pues según el Art. 2.670, revocándose el dominio con efecto retroactivo, el antiguo propietario está autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposeído o el tercer poseedor.
4. Cumplimiento del plazo, (no pudiendo extenderse por más de veinte años en las personas jurídicas, ni más allá de la vida del usufructuario cuando es una persona física).
5. Prescripción liberatoria: es una causal propia de este derecho real, reza el art. 2.924: “El usufructo se pierde por el no uso, durante el termino de diez años”.
6. Consolidación en la misma persona, pues nadie puede ser titular de un derecho desmembrado sobre cosa propia.
7. Deterioro de la cosa: cuando éste es de tal entidad, que la cosa ya no permite se realicen los fines para los cuales se constituyó el usufructo, por ejemplo, una cava para almacenar fiambres, cuando la autoridad sanitaria ha prohibido los frigoríficos en la zona. Existe un supuesto especial en el Art. 2.936: Si el usufructuario hubiese hecho asegurar un edificio consumido en un incendio, el usufructo continúa sobre la indemnización que se le hubiese pagado.
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USO Y HABITACIÓN: NOCIÓN – CARACTERES –OTRAS SERVIDUMBRES PERSONALES. ANÁLISIS DE LOS ARTS. 3003 Y 3004 DEL CÓDIGO CIVIL.
Según el Art. 2948, el derecho de uso es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro, independiente de la posesión de heredad alguna, con el cargo de conservar la substancia de ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación.
Se diferencian del usufructo porque, mientras el usufructuario tiene la totalidad del ius utendi y del ius fruendi, en el uso y la habitación, estas facultades se limitan a satisfacer las necesidades personales del usuario, o del habitador y su familia, según su condición social. A los fines de esta institución la familia comprende la mujer y los hijos que existan al momento de la constitución y también los que naciesen después, el número de sirvientes necesarios, y además las personas que a la fecha de la constitución del uso o de la habitación vivían con el usuario o habitador, y las personas a quienes éstos deban alimentos.
Si bien la distinción antes referenciada puede desaparecer cuando el fundo sobre el cual un derecho de uso está establecido, produce en un año común sólo la cantidad de frutos suficientes para satisfacer las necesidades del usuario, o si la casa bastase sólo para él y su familia; en este caso, el Art. 2957 ordena que la posesión entera del fundo o de la casa, debe entregársele al usuario, como si fuera usufructuario y quedará sujeto a las reparaciones de conservación y al pago de las contribuciones, como tal. Si no toma más que una parte de los frutos, o si sólo ocupa una parte de la casa, contribuirá en proporción de lo que goce.
Pueden ser objeto del uso las mismas cosas que lo son del usufructo perfecto, mientras que el derecho de habitación debe recaer sobre una vivienda. En las hipótesis reguladas por los arts. 2958 y 2967 el objeto es, además, una prestación; estos artículos constituyen una gravísima anomalía para el régimen de los derechos reales.
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Para la constitución y extinción de uso y habitación, se aplican las normas del usufructo.
Del juego de los artículos 2959, 2964 y 2965, surge que el usuario no puede ceder el ejercicio de su derecho cuando lo adquirió a título gratuito, ni tampoco cuando adquiriéndolo a título oneroso, recayera sobre cosas muebles; sí puede ceder su ejercicio cuando lo adquirió a título oneroso y recae sobre inmuebles. También puede alquilar el fundo sobre el cual tiene derecho de uso. En estos últimos dos casos, los acreedores del usuario podrán cobrarse del derecho de uso; en el resto de los supuestos no, por considerarse derechos inherentes a la persona, al igual que la habitación, puesto que el habitador en ningún caso puede ceder su ejercicio ni alquilar el inmueble.
DERECHO DE HABITACIÓN LEGAL DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE (ART. 3573 BIS)
Art. 3.573 bis: “Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias.”
Este derecho reconocido al cónyuge supérstite, cuya naturaleza es derecho real de habitación, constituye una excepción al principio consignado en el Art. 2949 que establece que el uso y la habitación se constituyen del mismo modo que el usufructo. Tiene un propósito asistencial y humanitario, la protección del único techo del viudo o la viuda, ante los requerimientos de particionar la herencia de los demás herederos o legatarios. Debe ser solicitado por el interesado en el marco del juicio sucesorio, donde el juez comprobará si se cumplen los requisitos exigidos por el código civil. Sin embargo, la constitución de este derecho no impide que el inmueble sea inventariado en la sucesión y adjudicado a uno o más herederos o legatarios, revistiendo éstos la calidad de nudos propietarios hasta la muerte del cónyuge viudo.
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Al ser un derecho real de habitación, se aplican las normas relativas a éste, inclusive la exigencia de inventario y fianza que impone el Art. 2967; debe conservar la sustancia y el destino de la cosa (salva rerum substantia) y efectuar los actos necesarios para su conservación, a su costa; puede defender su derecho a través de las acciones posesorias y reales.
Requisitos:
1. Único inmueble habitable integrante del haber hereditario. No hay una solución unánime en la doctrina y jurisprudencia para el caso de que hubiese un solo inmueble habitable en el acervo hereditario, pero un conjunto de bienes valiosos que hicieren posible satisfacer las necesidades de habitación (joyas, ganados, automóviles, etc.); en algunos casos se ha hecho prevalecer la letra textual de la ley (otorgando el derecho) y en otros se ha morigerado, negando el derecho por considerarlo abusivo, ante la abundancia de otros bienes.
2. Valor máximo del inmueble. No debe sobrepasar el límite indicado como vivienda susceptible de ser adherida al régimen de bien de familia; para su determinación, habrá que estarse a la normativa provincial.
3. Sede del hogar conyugal. Debe haber sido último domicilio del matrimonio en vida del cónyuge fallecido.
4. No haber contraído nuevas nupcias. Es una causal de resolución.
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DERECHOS REALES ACCESORIOS O DE GARANTÍA
SEGURIDADES REALES Y PERSONALES – LOS PRIVILEGIOS
Se dice que el patrimonio es la prenda común de los acreedores. Podemos agregar, que el principio genérico es la par conditio creditorum, o igualdad de todos los acreedores. Mientras los bienes del deudor sean suficientes para cubrir las deudas, todos sus acreedores cobran las prestaciones debidas y no hay conflictos de rango entre ellos. Sin embargo, para los casos en que los bienes del deudor sean insuficientes, es necesario establecer un orden de preferencias. Éste es, precisamente, el fundamento de las garantías creditorias.
Las garantías pueden ser personales, cuando una persona se obligue en forma subsidiaria a tomar a cargo la obligación ante el incumplimiento del deudor, como el caso del avalista o fiador; o también pueden ser reales, cuando se afecta una cosa determinada como garantía de pago, teniendo el acreedor potestad para llevarla a remate y cobrarse del valor de la misma, ante el incumplimiento; tal es el caso de la prenda, la hipoteca y el anticresis.
HIPOTECA: NOCIÓN
Veamos la definición de hipoteca que brinda el codificador:
Art. 3.108: “La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor”.
Se han efectuado las siguientes críticas al texto legal:
- No es necesario que deudor e hipotecante sean la misma persona; el deudor de la obligación puede ser una persona y quien preste su inmueble en garantía, otra.
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- Pueden garantizarse obligaciones no dinerarias (por ejemplo, crear una obra de arte), ya que el artículo 3109 consigna “…si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca”.
- El término “bienes” no es correcto, siempre se dará en garantía una “cosa”, que además será una cosa inmueble.
- La definición debería hacer alusión a los modos de dar “seguridad” a través de la hipoteca, que son el ius persequendi y el ius praeferendi.
CARACTERES
1. Esenciales: Sin ellos no hay hipoteca, si faltan la misma estará viciada de nulidad. Son caracteres esenciales:
a. Es un derecho real.
b. Es accesorio a un crédito. No existe hipoteca si no hay un crédito al cual brinda seguridad.
c. Es convencional, no admite otra forma de constitución más que el acuerdo de voluntades (Art. 3115).
d. Debe ser inscripta para su oponibilidad a los terceros. La hipoteca nace con la firma de la escritura y es el único derecho real en el cual no hay modo (ni posesorio ni inscriptorio), la inscripción es declarativa y no constitutiva.
e. Debe cumplirse el requisito de la especialidad (determinación precisa de sujeto-objeto-causa) del contrato hipotecario y respecto de la obligación a la que accede (arts. 3109, 3131, 3132). Según el Art. 3131, el acto constitutivo de la hipoteca debe contener: 1°: el nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurídicas por su denominación legal, y el lugar de su establecimiento; 2°: la fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra; 3°: la situación de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece; y si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre; 4°: la cantidad cierta de la deuda y la determinación de la misma. Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en
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hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca. A su vez, el o los inmuebles dados en garantía, deben estar expresamente determinados, una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad determinada, no es suficiente para dar a la constitución de la hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e individualmente la naturaleza del inmueble.
Sin embargo, el Art. 3133 expresa que la constitución de la hipoteca no se anulará por falta de algunas de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de la designación que falte. Corresponde a los tribunales decidir el caso por la apreciación del conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca. La hipoteca garantiza tanto el principal del crédito, como los intereses si éstos estuviesen determinados en el título (Art. 3152). Estos intereses serán debidos hasta el efectivo pago; la hipoteca garantiza tanto el principal del crédito, como los intereses que corren desde su constitución, si estuvieren determinados en la obligación.
Es común que los bancos soliciten garantía hipotecaria para que el titular de una cuenta corriente pueda girar en descubierto; en estos casos, los jueces generalmente se pronuncian por la nulidad de la hipoteca, por no cumplirse con la especialidad, al no estar determinado el crédito. Esta falta de determinación, provoca que el rango no avance porque hay un recambio constante de prestaciones debidas y no se permite el avance en el rango. Para considerarse cumplido, en general se pide que se consigne una cantidad “máxima” de dinero que garantiza. Usualmente, se llama a las hipotecas con un vicio en el principio de especialidad, como “hipotecas abiertas”.
2. Natural: es la indivisibilidad y se reputa un carácter natural y no esencial porque puede faltar y la hipoteca no pierde validez. Hay indivisibilidad cuando cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Aunque se hagan pagos parciales, en principio no
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podrá solicitarse la cancelación parcial de la hipoteca. Si son varios los inmuebles afectados al pago de la deuda, el acreedor podrá ejecutar cualquiera o todos ellos. Por supuesto que hablamos de la indivisibilidad de la hipoteca, el crédito garantizado sigue siendo divisible de manera tal que, si ejecutado el inmueble, queda un saldo sin pagar y es preciso ir sobre otros bienes de los deudores, podrá cobrarse a cada uno su parte de la deuda. La excepción a la indivisibilidad de la hipoteca está consignada en el artículo 3.112 que reza:
“la hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Sin embargo en la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor”.
OBJETO – EXTENSIÓN DE LA GARANTÍA
La extensión está reglada en los arts. 3.110 y 3195. La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estén unidos al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vacío; a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no están sujetos a la hipoteca. Si el inmueble hipotecado tiene edificios y éstos son destruidos, la hipoteca sólo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio. Si éste es reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo.
En caso de expropiación, los derechos del hipotecante sobre el inmueble, se consideran transferidos a la indemnización.
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Según el Art. 3.120, los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y habitación, y los derechos hipotecarios no pueden hipotecarse.
Del juego de los arts. 3111, 3152, 3936, 3937 y 3152, se sigue que los “costos y gastos” de confección e inscripción de la escritura hipotecaria, así como los “daños e intereses” ocasionados por el incumplimiento, están garantizados pero carecen de privilegio (pues la interpretación en materia de privilegios es restrictiva, y no aparecen enumerados expresamente).
Las “costas y gastos del juicio hipotecario” sí están garantizados y gozan de privilegio.
En relación a los intereses, podemos consignar que la hipoteca garantiza tanto el principal del crédito, como los intereses que corren desde su constitución, si estuvieren determinados en la obligación o se dieran las bases para su cálculo (se refiere a intereses compensatorios). Al constituirse la hipoteca por un crédito anterior, los intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en suma cierta. La indicación de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designación de su importancia, es sin efecto alguno.
Conclusión: intereses compensatorios pactados en el título, gozan de privilegio. Los moratorios, no. Según el Art. 3.936, la hipoteca garantiza a más del principal, los intereses o rentas debidas de dos años (hay que contar desde el inicio del juicio, dos años para atrás), y los que corran durante el juicio de ejecución hasta el efectivo pago.
CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA
No hay otra hipoteca que la convencional. La hipoteca sólo puede ser constituida por escritura pública o por documentos, que sirviendo de títulos al dominio o derecho real, estén expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por sí mismos. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a que acceda. Cuando ha sido establecida por una escritura pública en que el acreedor no figure, podrá ser aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al día mismo de su constitución.
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La constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pública por su inscripción en los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública, se considera registrada (principio de incolumnidad).
Para que el contrato hipotecario tenga total validez, es necesario que el constituyente sea propietario del inmueble y goce de plena capacidad, pues si ésta falta el acto será nulo (de nulidad relativa). Las hipotecas realizadas por quien no es propietario son nulas de nulidad absoluta y se denominan actos “a non domino”. Recordemos que en materia hipotecaria está prohibida la convalidación del Art. 2504. Si el dominio está sujeto a condición, rescisión o resolución, la hipoteca seguirá la suerte del mismo.
La hipoteca puede ser constituida por un tercero, que garantiza la obligación del deudor. Si el hipotecante asume la deuda y se obliga personalmente al pago, se denomina “tercero adquirente” (adquiere la deuda) y se podrá ir contra todo su patrimonio (no sólo el inmueble), en caso de que no alcancen los fondos provenientes de la realización de aquél. En cambio, si el hipotecante nada dice respecto de asumir la deuda, sólo responde con el inmueble y se denomina “tercero poseedor”.
En la hipoteca no hay traspaso de la posesión, es entonces que el codificador instituyó la forma de publicidad inscriptoria, como caso de excepción para este derecho real (Art. 3134). La inscripción debe realizarse antes de los cuarenta y cinco días desde la realización del acto (Art. 5 Ley 17.801) y caduca a los veinte años, por lo cual habrá que reinscribirla antes de vencido el plazo para no perder la oponibilidad ante los terceros (Art. 3197).
Si estando constituida la obligación hipotecaria, pero aún no registrada la hipoteca, y corriendo el término legal para hacerlo, un subsiguiente acreedor, teniendo conocimiento de la obligación hipotecaria, hiciere primero registrar la que en seguridad de su crédito se le haya constituido, la prioridad del registro es de ningún efecto respecto a la primera hipoteca, si ésta se registrare en el término de la ley (Art. 3136).
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CAPACIDAD Y DERECHO PARA CONSTITUIRLA – CONSTITUCIÓN POR EL CONDÓMINO, POR EL PROPIETARIO IMPERFECTO, SÓLO POR EL COMPRADOR ANTES DE LA TRADICIÓN, POR TERCERO – SOLEMNIDADES REQUERIDAS
Hemos mencionado previamente que para constituir la hipoteca es necesario capacidad plena, la que luego de la reforma del año 2009 se adquiere a los 18 años de edad, no debiendo el constituyente estar inhibido ni inhabilitado, tampoco tener incapacidades de derecho respecto del acto. El segundo requisito, es la titularidad del derecho. Puede pasar que un condómino desee hipotecar su cuota parte o el total del inmueble. Si el condómino hipoteca su parte indivisa, la hipoteca será válida, pero quedará sin efecto si el inmueble se adjudica a otro condómino luego de la partición (Art. 2678), pues la partición tiene efecto declarativo (Art. 2678). Si lo que el condómino desea hipotecar es la totalidad del inmueble, debemos estarnos al principio general que nos dice que ninguno de los condóminos puede, sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposición de uno bastará para impedir lo que la mayoría quiera hacer a este respecto; por lo tanto, el condómino no puede enajenar, constituir servidumbres, ni hipotecas en perjuicio del derecho de los copropietarios sin el consentimiento de todos.
Recordemos que en materia hipotecaria la convalidación está prohibida expresamente, esto ocasiona que la hipoteca constituida por un tercero no pueda ser validada posteriormente; pero si el inmueble llegase a ser adjudicado al condónimo hipotecante, la hipoteca valdrá pues no es el instituto de la convalidación el que se aplicaría, sino el principio de partición declarativa, reputándose que el copropietario ha sido propietario exclusivo desde el día en que llegó a ser condómino.
Recordemos que dominio puede ser pleno, cuando es perpetuo y la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas; o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, entre otros; pues bien, la constitución de hipoteca
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seguirá la suerte del dominio imperfecto, resolviéndose el contrato hipotecario cuando se resuelva el dominio. Para ello, deberá estar inscripta la condición resolutoria o carga real en el registro de la propiedad, pues en caso contrario no será oponible al acreedor.
Las solemnidades requeridas para la constitución de la hipoteca, son las mismas que las de cualquier derecho real sobre inmueble (Art. 1184): escritura pública e inscripción posterior.
EFECTOS DE LA HIPOTECA – FACULTADES DEL PROPIETARIO DEL INMUEBLE GRAVADO – ACTOS DE PROHIBICIÓN AL PROPIETARIO – MEDIDAS CONSERVATORIAS
La hipoteca no restringe las facultades propias del dominio, en principio, sin embargo el propietario no deberá realizar actos materiales o jurídicos que menoscaben el valor del inmueble (Art. 3157) y, correlativamente, todo acreedor hipotecario, aunque su crédito sea a término o subordinado a una condición, tiene derecho a asegurarlo, solicitando las medidas correspondientes contra los actos de menoscabo (embargo preventivo, prohibición de innovar, entre otros), pues el deudor disminuye así la garantía de la deuda.
En el caso de que el propietario hubiese violado lo dispuesto por el Art. 3157 y las medidas cautelares no tuvieren sentido por haber sido causados ya los detrimentos y el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido a término de no dar plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, éstos podrán, aunque sus créditos sean condicionales o eventuales, pedir la estimación de los deterioros causados, y el depósito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca (Art. 3159). En tal caso, podrá el acreedor solicitar la caducidad de los plazos por las cuotas de la obligación aún no vencidas (Art. 3161)
Dijimos que la existencia de hipotecas que graven una heredad, no es obstáculo a la constitución de servidumbres sobre un inmueble; pero una servidumbre así constituida, no puede oponerse a los acreedores hipotecarios anteriores a su
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establecimiento, y ellos en caso necesario, pueden pedir que el inmueble se venda como libre de toda servidumbre.
En relación a la locación, en principio permitida, habrá que estarse a las cláusulas contractuales; es una cláusula de estilo, que se pacte la inoponibilidad del contrato de arrendamiento celebrado con posterioridad a la hipoteca.
El propietario puede celebrar nuevas hipotecas, que tendrán un rango posterior: hipoteca de segundo grado, tercer grado, etc. y que podrán cobrarse del inmueble, una vez canceladas las de grado preferente. Recordemos lo estudiado en la unidad de derecho registral, en tanto el Art. 19 de la Ley 17.801 permite que los acreedores negocien un cambio de rango entre sí, el que (estando inscripto) es oponible al propietario y los terceros registrales (permuta de rango entre sí, posposición de rango, rango compartido). Asimismo, Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a que ésta podrá alcanzar (Art. 3135 in fine), es lo que se llama “reserva de rango”.
LA HIPOTECA Y LOS TERCEROS - EXTINCIÓN -
El propietario está, en principio, facultado para enajenar el dominio del inmueble hipotecado. Sin embargo, en virtud del ius persequendi (facultad propia de todos los titulares de un derecho real) el acreedor hipotecario podrá perseguirla en manos de quien se encuentre y ordenar su ejecución, tal como podría haber hecho con el primer propietario. Pierde esta facultad sobre las cosas de naturaleza mueble y que eran inmuebles por accesión (por ejemplo máquinas agrícolas), en virtud del Art. 2412 (si el adquirente es a título oneroso y con buena fe).
Cuando el propietario enajena el inmueble hipotecado, el adquirente tiene dos opciones: 1. TERCERO ADQUIRENTE: Se denomina así al nuevo propietario, cuando asume la deuda hipotecaria como propia y se convierte en el nuevo deudor hipotecario, respondiendo con todo su patrimonio; para ello, es necesaria la conformidad del acreedor hipotecario. Para que el deudor original (primer
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propietario del inmueble) quede liberado, el acreedor deberá liberarlo expresamente, pues la sola aceptación del nuevo deudor no es suficiente para desobligarlo operando la novación. 2. TERCERO POSEEDOR: Se denomina así al adquirente del inmueble cuando no asume la deuda como propia, o no ha sido aceptado por el acreedor hipotecario, o si se trata de una persona ajena a la obligación principal y que ha prestado su inmueble en garantía al obligado, limitándose a responder con el inmueble hipotecado. En ningún caso se puede atacar el resto del patrimonio del tercero poseedor, él responderá sólo con el inmueble. Los acreedores hipotecarios, aún antes de la exigibilidad de sus créditos, están autorizados a ejercer contra el tercer poseedor, todas las acciones que les corresponderían contra el deudor mismo, para impedir la ejecución de actos que disminuyan el valor del inmueble hipotecado. Los arrendamientos hechos por el tercer poseedor pueden ser anulados, cuando no tuviesen fecha cierta anterior a la intimación del pago o abandono del inmueble; pero los que tuvieren una fecha cierta anterior, deben ser mantenidos. El tercero poseedor no puede ser ejecutado directamente, el acreedor debe antes intimar al deudor al pago del capital y de los intereses exigibles en el término de tres días, y si éste no lo verificare, podrá recurrir al tercer poseedor, exigiéndole el pago de la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce. El tercero poseedor puede exonerarse del pago de la obligación hipotecaria abandonando el inmueble, (a diferencia del tercer adquirente). El juez deberá nombrar un curador a los efectos de proveer a la conservación del bien, hasta que éste sea liquidado.
CANCELACIÓN
La hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación principal sucedida por alguno de los modos designados para la extinción de las obligaciones. El pago de la deuda hecho por un tercero subrogado a los derechos del acreedor, no extingue la hipoteca. La consignación de la cantidad debida, hecha por el deudor a la orden del acreedor, no extingue la hipoteca antes que el acreedor la hubiese aceptado, o que una sentencia pasada en cosa juzgada le hubiese dado fuerza de pago.
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La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en escritura pública, que el acreedor hiciere de su derecho hipotecario, consintiendo la cancelación de la hipoteca. El deudor en tal caso, tendrá derecho a pedir que así se anote en el registro hipotecario o toma de razón, y en la escritura de la deuda.
La extinción de la hipoteca tiene lugar, cuando el que la ha concedido no tenía sobre el inmueble más que un derecho resoluble o condicional, y la condición no se realiza, o el contrato por el que lo adquirió se encuentra resuelto, como el caso de un instrumento declarado nulo por la autoridad judicial.
Si el inmueble hipotecado tiene edificios y éstos son destruidos, la hipoteca sólo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio. Si éste es reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo.
Cuando media subasta judicial del bien hipotecado, la hipoteca se extingue aunque no esté cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la finca hipotecada en remate público, ordenado por el juez con citación de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consignó el precio de la venta a la orden del juez. Si la propiedad irrevocable, y la calidad de acreedor hipotecario se encuentran reunidas en la misma persona, la hipoteca se extingue naturalmente.
PRENDA: CONCEPTO – REQUISITOS DE CONSTITUCIÓN
Al respecto, reza el Art. 3204: “Habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda”.
El contrato es unilateral (la única obligación que nace luego de su perfección es la obligación de restituir a cargo del acreedor), oneroso, accesorio de otro contrato donde se plasma la obligación principal y no exige formalidad alguna respecto de las partes, pudiendo incluso ser oral y la prueba en juicio podrá rendirse por cualquier medio.
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Sin embargo, para la oponibilidad ante los terceros, el art. 3127 exige que el contrato conste en escritura pública o instrumento privado de fecha cierta y que contenga las siguientes cláusulas:
a. importe del crédito garantizado.
b. designación detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en prenda, su calidad peso y medida si fuera necesario.
A su vez, el código indica respecto del contrato, que es nula toda cláusula que autorice al acreedor a apropiarse la prenda, aun cuando ésta sea de menor valor que la deuda, o a disponer de ella fuera de los modos establecidos en este título; esto es así, desde que el ius praeferendi implica un privilegio sobre el precio del bien liquidado y no sobre el bien en sí. Es igualmente nula la cláusula que prive al acreedor de solicitar la venta de la cosa.
Para constituir prenda sobre una cosa, es necesario ser propietario y gozar de capacidad plena. Al igual que la hipoteca, quien constituye la prenda puede ser el propio deudor o un tercero que garantiza la obligación de aquél.
El acreedor prendario es un poseedor legítimo de cosa mueble y la publicidad de la prenda se lleva a cabo mediante la tradición (publicidad posesoria), a diferencia de la hipoteca, para la cual el codificador previó la inscripción por no haber tradición. El acreedor prendario sólo gozará de los derechos que devienen de la prenda, mientras subsista la posesión. En tal sentido, se juzga que el acreedor continúa en la posesión de la prenda, cuando la hubiese perdido o le hubiere sido robada, o la hubiera entregado a un tercero que se obligase a devolvérsela.
Debe distinguirse el contrato de prenda civil, regulado en los arts. 3204 al 3238 del código civil, del de prenda comercial, que regulan los arts. 580 y siguientes del código de comercio.
OBJETO – PRENDA TÁCITA – DERECHO DE RETENCIÓN – REIVINDICACIÓN – DERECHO DE REALIZAR EL VALOR DE LA COSA
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Todas las cosas muebles y las deudas activas pueden ser dadas en prenda, siempre que estén en el comercio; la garantía se extiende a los accesorios de la cosa y a sus aumentos.
En caso de que el objeto sea un crédito, éste debe constar en un instrumento (debe estar “cosificado”), pues el objeto de los derechos reales siempre es una cosa material. En el caso de que se transmita el crédito prendado, ya sea un crédito tradicional o uno que conste en acciones industriales o comerciales que no sean negociables por endoso, para que la prenda quede constituida, el contrato debe ser notificado al deudor del crédito dado en prenda, y entregarse el título al acreedor, o a un tercero aunque él sea superior a la deuda. En el caso de créditos transmisibles por endoso, la notificación no será necesaria.
El titular de la prenda goza del ius persequendi, pudiendo reivindicar la cosa en poder de quien se encuentre y solicitar al juez su realización para el cobro de la deuda. Ante turbaciones o desposesión, cuenta con las defensas posesorias y reales, como la acción negatoria y la reivindicatoria.
El deudor no puede reclamar la devolución de la prenda, mientras no pague la deuda, así como los gastos efectuados para la conservación de la cosa y los intereses.
Si el acreedor no puede usar la cosa dada en prenda; si abusare, ejerciendo en ella derechos que no eran propios, el deudor puede pedir que la cosa se ponga en secuestro. El acreedor responde por pérdida o deterioros de la cosa.
Prenda tácita: Si existiere, por parte del deudor que ha dado la prenda, otra deuda al mismo acreedor contratada posteriormente, que viniese a ser exigible antes del pago de la primera, el acreedor no está obligado a devolver la prenda antes de ser pagado de una y otra deuda, aunque no hubiese estipulación de afectar la cosa al pago de la segunda (Art. 3218). El Art. 3219 deja sin efecto la disposición del artículo 3218 si la nueva deuda, aunque debida por el mismo deudor, y exigible antes del pago que aquella por la que la prenda se había constituido, perteneciese al mismo acreedor por haberla recibido n de un tercero, por cesión, subrogación o sucesión. Parte de la
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doctrina ha entendido que la naturaleza jurídica de la prenda tácita es la de un derecho de retención.
EXTINCIÓN
La prenda se extingue por todas las formas de extinción de los derechos reales, más una forma propia de su carácter de derecho accesorio o de garantía: la extinción de la obligación principal a que acceda. Se extingue también, cuando por cualquier título la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor. Extinguido el derecho de prenda por el pago de la deuda, el acreedor está obligado a restituir al deudor la cosa empeñada, con todos los accesorios que dependían de ella al tiempo del contrato, y las accesiones que después hubiese recibido.
Si el bien prendado es subastado, el comprador adquiere el dominio libre de gravámenes y (por ende) sin la prenda. En este caso, el derecho del acreedor prendario se traslada sobre el precio obtenido en el remate. En el caso de venta privada, el bien se venderá con la carga real.
ANTICRESIS: NOCIÓN – FORMA Y PRUEBA – CONTENIDO DEL DERECHO – ANTICRESIS TÁCITA – EXTINCIÓN
Art. 3.239: “El anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses.”
El anticresis, al igual que todos los derechos reales de garantía, sólo puede nacer de un contrato. El contrato por el cual se constituye el derecho real de anticresis, debe celebrarse por escritura pública (Art. 1184), pero esta formalidad sólo es exigida ad probationem y es oneroso, unilateral y real (porque se perfecciona con la entrega de la cosa). Debe ser inscripto para su oponibilidad. Al igual que en la prenda, está prohibida la cláusula que autorice al acreedor a tomar en propiedad la cosa en caso de que la deuda no fuese pagada pues, como todo derecho real de garantía, implica
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solamente la preferencia sobre el precio de liquidación sobre la cosa y no sobre la cosa misma.
La capacidad para constituirlo debe ser plena, pudiendo ser un titular de dominio o de usufructo quien lo haga.
El derecho de anticresis, al igual que la prenda, es indivisible. El acreedor no está obligado a restituir la cosa hasta que la deuda no haya sido completamente saldada.
El anticresista tiene el derecho de percibir los frutos naturales o civiles y puede explotar el inmueble por sí mismo o arrendarlo. Si hiciese mejoras necesarias, descontará lo gastado de los frutos que perciba y si éstas no fueran necesarias, debe ser resarcido en proporción al mayor valor que la cosa hubiese adquirido.
El acreedor anticresista puede hacer valer sus derechos contra los terceros adquirentes del inmueble, como contra los acreedores quirografarios y contra los hipotecarios posteriores al establecimiento del anticresis.
Al ser un poseedor legítimo, goza de la protección de las acciones posesorias y, al ser titular de un derecho real, de las acciones reales (negatoria o confesoria).
En relación a las obligaciones del anticresista, diremos que debe proveer al cuidado y conservación del inmueble, pudiendo ser condenado a restituirlo si hiciere un uso abusivo. Debe pagar las cargas y contribuciones, pudiendo descontar estos importes de los frutos. No puede introducir cambios en el inmueble ni alterar su destino. Una vez extinguida la deuda que garantiza, debe restituir el inmueble.
Anticresis tácita: (Art. 3261) Desde que el acreedor esté íntegramente pagado de su crédito, debe restituir el inmueble al deudor. Pero si el deudor, después de haber constituido el inmueble en anticresis, contrajere nueva deuda con el mismo acreedor, se observará en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en prenda.
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La extinción del anticresis se produce, al igual que en la prenda o en la hipoteca, por los mismos medios que el resto de los derechos reales con más un modo especial: extinción de la obligación a la que accede.
Este derecho real no ha tenido recepción en la práctica, quizás por la similitud en sus fines (garantizar una obligación con un inmueble) con la hipoteca, derecho real sobre el cual hay una detallada regulación en el código y un extensa costumbre jurídica de aplicación.
DERECHO REAL DE SUPERFICIE FORESTAL (LEY 25.509)
La ley 25.509 de 2001, modificó el Art. 2614 del código civil que excluía la posibilidad de constituir derecho real de superficie y agregó a la enumeración del Art. 2503 un octavo inciso, que incluye el derecho real de superficie forestal. Se trata de un derecho constituido a favor de terceros, por los titulares de dominio o condominio sobre un inmueble susceptible de forestación o silvicultura, de conformidad al régimen previsto en la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados (25.080). Dicha ley establece un régimen de promoción de las inversiones que se efectúen en nuevos emprendimientos forestales y en las ampliaciones de los bosques existentes. Podrán ser beneficiarios las personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la implantación de bosques, su mantenimiento, el manejo, el riego, la protección y la cosecha de los mismos, incluyendo las actividades de investigación y desarrollo, así como las de industrialización de la madera, cuando el conjunto de todas ellas formen parte de un emprendimiento forestal o foresto-industrial integrado, quienes deberán anotarse en un registro creado al efecto. Para estas personas, el ordenamiento previó importantes beneficios fiscales.
El derecho real de superficie forestal es un “derecho real autónomo sobre cosa propia temporario, que otorga el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar forestación o silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo gravarla con derecho real de garantía”.
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De la definición, extraemos las dos posibles modalidades en que se puede llevar adelante:
1. realizando sobre un inmueble ajeno forestación o silvicultura (cultivo de bosque).
2. adquiriendo la propiedad de las plantaciones ya existentes.
La última parte del artículo autoriza al superficiario a gravar el inmueble con derecho real de garantía. Ha dicho la doctrina al respecto, que este no puede ser otro derecho real más que la hipoteca.
Se lo considera un derecho real mixto, pues es sobre cosa ajena (el inmueble) y a su vez sobre cosa propia (los árboles, arbustos, matas, etc., que constituyen el bosque).
Este derecho real se adquiere por contrato, oneroso o gratuito, instrumentado por escritura pública y tradición de posesión y debe inscribirse a los fines de la oponibilidad. Tiene un plazo máximo de duración de cincuenta años, pero a su término nada obsta a celebrar un nuevo contrato.
Siendo un derecho patrimonial, puede ser enajenado, así como embargado y ejecutado por los acreedores.
El propietario del inmueble afectado a superficie forestal conserva el derecho de enajenar el mismo, debiendo el adquirente respetar el derecho real de superficie forestal constituido. El propietario del inmueble afectado a derecho real de superficie forestal no podrá constituir sobre él ningún otro derecho real de disfrute o garantía durante la vigencia del contrato, ni perturbar los derechos del superficiario; si lo hace el superficiario puede exigir el cese de la turbación.
El derecho real de superficie forestal se extingue por renuncia expresa, vencimiento del plazo contractual, cumplimiento de una condición resolutoria pactada, por consolidación en una misma persona de las calidades de propietario y superficiario o por el no uso durante tres años; no se extingue por la destrucción total o parcial de lo plantado, cualquiera fuera su causa, siempre que el superficiario realice nuevas plantaciones dentro del plazo de tres años.
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Siendo el superficiario titular de un derecho real y poseedor legítimo, le asisten todas las defensas posesorias y reales.
En tanto, según el Art. 4 de la ley, el propietario del inmueble afectado a derecho real de superficie forestal no podrá constituir sobre él ningún otro derecho real de disfrute o garantía durante la vigencia del contrato, ni perturbar los derechos del superficiario; si lo hace el superficiario puede exigir el cese de la turbación. Es muy criticada esta disposición, pues alguna doctrina entiende que no debería haber óbice para que el nudo propietario hipotecase el inmueble.
El derecho real de superficie forestal se extingue por idénticas causales que el resto de los derechos reales con más una especial: no ejercicio por el plazo de tres años.
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PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS REALES
ACCIONES REALES: CONCEPTO – SU DIFERENCIA CON LAS ACCIONES POSESORIAS - ÁMBITO DE APLICACIÓN DE CADA ACCIÓN REAL TÍPICA
Según protejan un derecho real o personal, las acciones se denominan también reales o personales.
La acción real se dirige contra quien posea la cosa en contra de la voluntad del titular del derecho real protegido. Son tres y se encuentran enumeradas en el Art. 2757: reivindicatoria, confesoria y negatoria.
Se discute en doctrina la inclusión dentro de esta categoría de las acciones de partición de la herencia, deslinde y ejecución hipotecaria.
Se critica la técnica del codificador, pues trata las acciones reales luego de legislar sobre dominio y condominio y antes de ocuparse del resto de los derechos reales, cuando éstos también están protegidos por estas acciones.
Son acciones declarativas, ya que declaran la existencia y extensión del derecho real, y también de condena. La condena consiste en el pago de una indemnización, en su caso, y en la orden de restituir la cosa (en la reivindicatoria), de reestablecer los derechos o servidumbres en la confesoria y de reestablecer la libertad en el ejercicio del derecho real en la negatoria. En algunos casos, la indemnización será la única posibilidad. La reivindicatoria y negatoria se aplican siempre en relación a los mismos derechos reales, diferenciándose en su aplicación de acuerdo a la gravedad en la lesión. Mientras que se ejercerá la reivindicatoria cuando la privación en el ejercicio real derecho real es absoluta, cuando aquél sólo sea turbado, se ejercerá la negatoria.
Ámbito de aplicación:
1. acción reivindicatoria: la legitimación activa compete a los titulares de derechos reales que se ejercen mediante posesión (dominio, condominio,
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usufructo, uso, habitación, prenda, anticresis, PH y superficie forestal) para los casos de desposesión de cosas muebles o inmuebles.
2. acción negatoria: la legitimación activa es idéntica a la acción reivindicatoria, sumándole el acreedor hipotecario y en relación a los inmuebles. Se ejercerá cuando la posesión sea sólo turbada, por ejemplo si alguien intentara ejercer una servidumbre o el usufructo sobre la propiedad. El acreedor hipotecario la ejercerá cuando el propietario sea turbado, pues busca resguardar el objeto de su garantía.
3. acción confesoria: esta acción protege a los titulares de derechos reales (incluido el acreedor hipotecario), a quienes sea impedido el ejercicio de los derechos inherentes a la posesión, esto es, las servidumbres activas y aquellos derivados de las relaciones de vecindad. Por ejemplo, el poseedor del fundo dominante con servidumbre de paso sobre otro fundo, a quien se impide cruzar, o el dueño de un fundo que sea molestado por el dueño de un fundo vecino con ruidos o emanaciones que excedan la normal tolerancia (Art. 2618, a partir de la defensa incluida por la reforma de 1968, que tramita por vía sumaria).
La legitimación activa de las acciones reales, se extiende a los herederos de los legitimados por reputarse continuadores de la persona del titular (Art. 3417 y 3418). El legatario de cosa cierta está expresamente legitimado por el Art. 3775. Los condóminos pueden reivindicar su parte ideal contra otro condómino que les impida el ejercicio de la posesión y pueden ejercer la acción contra los terceros, pero en este punto no hay acuerdo en la doctrina sobre si está reivindicando su cuota parte o el todo (beneficiando al resto de los condóminos), no hay discusión en el caso de que sean todos los condóminos quienes reivindiquen contra el tercero.
ACCIÓN REIVINDICATORIA: DEFINICIÓN LEGAL – LEGITIMACIÓN ACTIVA – LEGITIMACIÓN DEL ADQUIRENTE SIN TRADICIÓN – EL PLENARIO ARCADINI/MALECA – LEGITIMACIÓN PASIVA – REIVINDICACIÓN DE INMUEBLES – REIVINDICACIÓN DE MUEBLES – EFECTOS DE LA REIVINDICACIÓN
La acción reivindicatoria está reglada por los artículos 2758 al 2794 del código civil; es una acción por la cual el titular del derecho real que ha perdido la posesión, la reclama
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y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella. Hemos visto ya la legitimación activa, veamos ahora la legitimación pasiva. Podrá ser demandado:
1. el poseedor que adquirió la posesión por despojo. Puede haberse configurado por violencia, clandestinidad, abuso de confianza, hurto o estelionato. Puede demandarse a sus sucesores universales y a los particulares, pero respecto de estos últimos con los límites que el ordenamiento señala para las adquisiciones onerosas de buena fe.
2. el poseedor a quien se le ha hecho entrega voluntaria de la cosa. Es el caso de que el título de trasmisión de la posesión (boleto de compraventa, por ejemplo), haya sido anulado o se haya configurado una causal de rescisión o resolución del contrato.
3. poseedor que niega serlo, hipótesis regulada en el Art. 2783: “El demandado que niega ser el poseedor de la cosa, debe ser condenado a transferirla al demandante, desde que éste probare que se halla en poder de aquél.”
4. tenedor que posee a nombre del reivindicante y busca intervertir el título, convirtiéndose en poseedor. Por supuesto que también podrá intentarse la acción personal derivada del contrato de donde la tenencia nació (comodato, locación, etc.), pero a veces sucede que esta acción está prescripta y debe intentarse la reivindicación.
5. tenedor que posee a nombre de un tercero. En este caso, el tenedor tiene obligación de denunciar a nombre de quién posee, a los fines de que sea parte en el juicio y la sentencia tenga efectos en su contra.
Puede ser objeto de reivindicación cualquier cosa mueble o inmueble, que pueda ser poseída. La persona que reivindica una cosa mueble robada o perdida, de un tercer poseedor de buena fe, no está obligada a reembolsarle el precio que por ella hubiese pagado, con excepción del caso en que la cosa se hubiese vendido con otras iguales, en una venta pública o en casa de venta de objetos semejantes.
Es necesario tener en cuenta algunos límites de la acción reivindicatoria respecto de los muebles:
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El Art. 2.767, correlativo del 2412, expresa: “La acción de reivindicación no es admisible contra el poseedor de buena fe de una cosa mueble, que hubiese pagado el valor a la persona a la cual el demandante la había confiado para servirse de ella, para guardarla o para cualquier otro objeto.”
Art. 2.412: “La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida.”
Como así también, respecto de los inmuebles:
Art. 1051: “Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable”.
Es importante a su vez, el antecedente del plenario Arcadini vs. Malenca, por el cual las Cámaras Nacionales decidieron en pleno que el comprador de un inmueble, a quien se le ha otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio, puede, aún antes de la tradición de la cosa, ejercer la acción reivindicatoria contra el tercero poseedor de la misma.
Y correlacionar, ya se trate de muebles o de inmuebles con la letra del Art. 2778: “Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicación compete contra el actual poseedor, aunque fuere de buena fe que la hubiese tenido del reivindicante, por un acto nulo o anulado; y contra el actual poseedor, aunque de buena fe, que la hubiese de un enajenante de buena fe, si la hubo por título gratuito y el enajenante estaba obligado a restituirla al reivindicante, como el sucesor del comodatario que hubiese creído que la cosa era propia de su autor”.
Hemos abordado los efectos de la reivindicación en el cuadro sinóptico analizado en el módulo 1, al ver los derechos y obligaciones del poseedor condenado a restituir, al cual nos remitimos.
Materia: Derecho V – Derechos Reales
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En relación a la prescripción, algunos autores han sostenido que la acción reivindicatoria sería imprescriptible, por el carácter perpetuo del dominio, ya que el artículo 2510 del Código Civil, declara que éste subsiste con independencia del uso que se pueda hacer de él. Tal es la posición de Salvat, quien, sin embargo, sostiene que existiría una extinción indirecta de la acción reivindicatoria, en caso de haberse cumplido la prescripción adquisitiva a favor de un tercero2. Vale la pena citar en este punto la nota al artículo 4015 que, al reglar sobre la usucapión, expresa: “…Troplong dice: “Nada puede escapar el imperio de esta prescripción: ella excluye todo favor y todo privilegio, y se extiende sobre todos los derechos…”.
ACCIÓN NEGATORIA: CONCEPTO – LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA
Dice el Art. 2.800: “La acción negatoria es la que compete a los poseedores de inmuebles contra los que les impidiesen la libertad del ejercicio de los derechos reales, a fin de que esa libertad sea restablecida”.
Hemos dicho que la legitimación activa de la acción negatoria es igual a la de la reivindicatoria, sólo que la primera de ellas se aplica sólo a casos de turbación y además, la acción negatoria se refiere sólo a inmuebles. Según el Art. 2.496, sólo habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los que no resultase una exclusión absoluta del poseedor; por ejemplo, si quien tiene servidumbre de paso, además saca agua de un pozo.
Legitimado pasivo es todo aquel que efectúe actos posesorios que impliquen el ejercicio de un derecho real, arrogándose sobre él alguna servidumbre indebida o simplemente reduciendo los límites del ejercicio del derecho real por parte del titular.
Al demandante le basta probar su derecho de poseer o su derecho de hipoteca, sin necesidad de probar que el inmueble no está sujeto a la servidumbre que se le quiere imponer. La acción debe tener por objeto accesorio privar al demandado de todo ulterior ejercicio de un derecho real, y la reparación de los perjuicios que su ejercicio
2 VENTURA, Gabriel, MOISSET DE ESPANES Luis “ Prescripción de la acción reivindicatoria “, Academia Nacional de Derecho – se puede consultar el artículo en la siguiente página web: http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artprescripcionaccionreivindicatoria
Materia: Derecho V – Derechos Reales
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anterior le hubiese causado, y aún obligar al demandado a asegurar su abstención por una fianza. Probándose que el acto del demandado no importa el ejercicio de un derecho real, aunque el poseedor fuese accidentalmente impedido en la libre disposición de su derecho, la acción, si hubo daño causado, será juzgada como meramente personal.
ACCIÓN CONFESORIA: CONCEPTO – CASOS DE APLICACIÓN – LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA
La acción confesoria deriva de actos que, de cualquier modo, impidan la plenitud de los derechos reales o las servidumbres activas, su fin es que los derechos y las servidumbres se restablezcan. Compete la acción confesoria a los poseedores de inmuebles con derecho de poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión (o sea cuando se ataque el ejercicio de una servidumbre en sentido lato, o se incumpla con las restricciones y límites al dominio), a los titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activas (es decir cuando existen dos fundos, pero el beneficio está establecido en cabeza de una persona determinada que posee el fundo dominante)3, cuando fuesen impedidos de ejercerlas: a los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesión.
Como ejemplos, podemos mencionar: si el dueño del fundo sirviente tapa el pozo de agua de manera tal que impida ejercer la servidumbre de sacar agua o coloca un candado en la entrada de un fundo gravado con servidumbre de paso. Igualmente, si se establece un bar al lado de un inmueble, impidiendo el sueño nocturno de los propietarios por el volumen de la música.
3 Hay quienes entienden que también se extiende la legitimación activa a los titulares de usufructo, uso o habitación, por considerar que el código alude a “titulares de servidumbres personales” en sentido lato.
